Sentencia Penal Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 459/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 459/2018
SENTENCIA NÚMERO Nº 347/18.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
Dª. TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 459/2018,
el juicio oral 663/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por un delito de impago de
pensiones, siendo acusado Avelino , representado por la Procuradora doña Patricia Díaz Martínez y defendido
por la Letrada doña Raquel Enriquez Caba, ejerciendo la acusación particular Luisa , representada por la
Procuradora doña Rosa Vicente Zapata y defendida por el Letrado don Angel Barranco Luque, siendo parte
el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha nueve de abril de dos mil dieciocho, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Que Avelino , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de abandono de familia, esta obligado por resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería a abonar una pensión alimenticia mensual de 400 euros a favor de sus dos hijos, más revalorizaciones, cantidad que el acusado, teniendo posibilidades de pagarla, no lo ha hecho desde el mes de enero a diciembre de 2013, seis meses de 2014, íntegros 2015 y 2016 y desde enero a junio de 2017, hasta la fecha de la denuncia, debiendo en la actualidad por esos meses un total de 18750,4 euros.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor de un delito ya definido de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a dieciocho meses de multa a razón de tres euros por día y al pago de las costas procesales; con indemnización a la perjudicada Noemi de la suma de 18750,4 euros, mas sus intereses legales al pago, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

CUARTO .- Por la representación procesal del acusado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que lo impugnaron solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento condenatorio dictado en la sentencia de instancia, se alza la defensa mediante la interposición del presente recurso de apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente Se justifica el recurso en la alegación del principio de intervención mínima del derecho penal. Considera la parte que el derecho penal solo debe utilizarse cuando no haya más remedio ni otros mecanismos de protección menos gravosos. Partiendo de lo anterior, señala que en el presente caso no se ha interpuesto desmanda de ejecución civil, por ello no debería utilizarse la vía penal.

Partiendo de lo anterior, y analizadas las actuaciones, hemos de concluir en la desestimación del recurso, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente, sus argumentos no pueden prosperar.



SEGUNDO .- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2001 establece que los elementos del delito de abandono de familia en su vertiente de impago de pensión alimenticia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. No siendo necesario la concurrencia de ningún dolo especifico, bastando, tal y como viene formulado en el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, significando que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones los requisitos de integridad, identidad e indivisibilidad ( arts.

1157 , 1166 y 1169 del C.C .), de tal manera que integra el tipo, es decir, no eliminaría el ilícito penal, el pago parcial o incluso el pago a posteriori, lo contrario sería dejar al libre albedrio del condenado el cumplimiento de las resoluciones judiciales, en perjuicio de los esposa e hijos, precisamente a los económicamente más débiles que se trata de proteger.

Partiendo de los requisitos de la anterior figura delictiva, en el presente caso, no se cuestiona en el recurso la concurrencia de ninguno de dichos requisitos, por lo que la condena es inevitable. De este modo, y de la documental obrante en autos, como destaca la sentencia de instancia, se comprueba la concurrencia de todos los anteriores requisitos del tipo penal, así en cuanto al primero, se admite la realidad de la existencia y vigencia de la obligación de pago de alimentos impuesta por sentencia de veinte de diciembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería , confirmada por sentencia de esta Audiencia Provincial de diez de noviembre de dos mil catorce. En segundo lugar, se admite la realidad de los impagos por parte del acusado, cuestión que él mismo admite, y no se niega en el recurso, siendo de destacar que ya le consta otra condena previa por este mismo delito, al no haber atendido el pago de las pensiones alimenticias a las que venia obligado. Por último según relata la sentencia, y tampoco se niega en el recurso, consta que el acusado tiene ingresos, según destaca la sentencia por ' su condición de autónomo en el mantenimiento de jardines y piscinas, sus ingresos y pagos de impuestos que obran en el folio 70 y siguientes, su alta el Impuesto de Actividades Económicas o sus propiedades en Félix. En resumen, posee bienes más que de sobra para el pago de la pensión .' Partiendo de lo anterior, la realidad de la comisión del hecho delictivo, es indiscutible, y por ello, la condena es inevitable.



TERCERO .- El recurrente, que no discute la concurrencia de los anteriores requisitos, se limita a señalar que no procede la condena, en base al principio de intervención mínima, al no haberse acudido al proceso civil de ejecución de aquella sentencia civil.

Como anunciábamos, en modo alguno puede acogerse la postura de la parte. Olvida el recurrente que el principio de intervención minina no es sino un mandato constitucional dirigido al legislador que lo ha de tener en cuenta a la hora establecer cuales han de ser las infracciones que merecen ser constitutivas de delito y cuales no, pero una vez que los ha definido, dicho principio no resulta de aplicación, pues es el principio de legalidad el que entra en juego. En este sentido no sería la sentencia de instancia la que infringiría el principio de intervención mínima sino, en su caso, el que el legislador haya establecido que los impagos de pensiones puedan constituir delito y así lo recoja en el art. 227 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 establece que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima, no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

El delito de impago de pensiones requiere la concurrencia de una serie requisitos antes analizados, y que una vez constatado su concurrencia, determina indefectiblemente la conclusión de la comisión del delito en cuestión, y por ende, en la condena. Como examina la sentencia y venimos indicando, el acusado, sabía de su obligación de pago, y a pesar de ello, y de contar con ingresos para poder abonarla, voluntariamente dejó de pagarla. Por ello, no cabe otra posibilidad que la condena dictada

CUARTO . Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha nueve de abril de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en el el juicio oral 663/2017, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.