Sentencia Penal Nº 347/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10914/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Oscar y la acusación particular de Marina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que condenó a Oscar por delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma y de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Oscar representado por el Procurador Sr. Gil de Sagredo Garicano y la acusación particular de Marina por el Procurador Sr. Labajo González.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes, instruyó Sumario 1/2004 contra Oscar , por delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma y de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 4 de mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"1. Sobre las 0?30 horas del día 2 de marzo de 2004, cuando Dña. Erica salía del garaje sito en la calle Felipe II de Barcelona, lugar donde momentos antes había estacionado su vehículo marca Peugeot 307, con matrícula ....DDD , el acusado, Oscar , mayor de edad, con antecedentes penales de robo con violencia referidos al año 1999, luego cancelables, la abordó, agarrándola por detrás con una mano y con la otra le puso una navaja en el cuello, al tiempo que le decía "dame todo lo que lleves encima", por lo que aquélla le entregó 1500 euros más otras 200 euros que llevaba en el monedero, obligándola a continuación a volver hasta donde había dejado su vehículo, y una vez allí la obligó a subirse en el asiento del copiloto, colocándose él a los mandos del vehículo.

A continuación salieron del garaje y cogieron la autopista en dirección Girona, saliendo de la autopista en las inmediaciones de Hostalric o Sant Celoni, dirigiéndose entonces a un descampado, en donde, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y amenazando en todo momento a la víctima con la navaja que portaba, diciéndola que la iba a matar, la obligó a quitarse los pantalones y las bragas, penetrándola seguidamente por la vagina, luego de haberse puesto un preservativo, hasta que, finalmente, eyaculó.

Seguidamente, volvieron al vehículo, llevando a la víctima, en todo momento amenazada con la navaja por el acusado, a Blanes, donde paró cerca del cajero automático, sito en la avenida Mediterránea, en donde se bajó del vehículo abrazándola simulando que eran novios para ocultar así la navaja que llevaba pegada al cuerpo de Erica . Como no pudieron operar en este cajero, la llevó al cajero automático sito en la avenida Madrid, en donde la obligó a extraer hasta 230 euros.

Posteriormente, el acusado, en la misma situación intimidatoria en la que tenía sometida a la víctima, cogió el móvil de Erica , haciendo una llamada y apoderándose de él, volviendo a la autopista, luego de obligar a Erica a subier de nuevo al coche, logrando ésta, en el peaje de la autopista, salir del coche y avisar a uno de los trabajadores de dicho peaje, momento en que el acusado aceleró el vehículo, rompiendo la barrera de seguridad de la autopista, propiedad de ACESA, valorada en 84?66 euros, y conduciendo, a toda velocidad, hasta la salida de Pienda de Mar, en donde, debido a su inexperiencia en la conducción, tuvo un accidente con el coche, causando daños en el mismo por valor de 10.400 euros.

La víctima, Erica , llegó a estar retenida por el acusado, desde que éste la abordara en el garaje hasta que logró escapar en el peaje de la autopista, hasta, aproximadamente, cinco horas, sufriendo, como consecuencia de los hechos, equimosis en las caras anteroinferiores de ambas rodillas, para cuya sanidad necesitó una única asistencia facultativa, así como trastorno por estrés postraumático crónico.

2.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación del juicio oral, ha procedido a retirar la acusación por los hechos referidos a Dña. Josefina , no existiendo acusación particular por parte de la misma.

3. No ha quedado parobado que el día 15-2-2004 el acusado abordara por la espalda a Dña. Vicenta y, amenazándola con una navaja, le pidiera que le entregara todo lo que llevara en el bolso, apoderándose a continuación de diversos objetos que llevaba aquélla en el interior del bolso, así como tampoco que fuera el acusado quien, manteniéndola amenazada con la navaja, la penetrara vaginalmente.

Asimismo, no ha quedado probado que ese mismo día, sobre las 5?00 hs. el acusado se abalanzara sobre Dña. Marina con una navaja en la mano, apoderándose del dinero que llevaba consigo, la agrediera sexualmente, y, a continuación, la llevara, amenazara, a un cajero automático para extraer más dinero, así como tampoco que fuera el acusado quien a continuación de nuevo la agrediera sexualmenet y causara daños en su vehículo.

Respecto a Dña. Lidia , no ha quedado probado que el día 21-2-2004 el acusado la amenazara con una navaja, obligándola a que le entregara el dinero y a continuación la llevara a un cajero para extraer más dinero.

Tampoco ha quedado probado que el día 24-2-2004 el acusado amenazara con una navaja a Dña. Andrea , pidiéndole el dinero, llevándola a continuación a un cajero para extraer más dinero, clavándole el cuchillo en el costado izquierdo, golpeándola, y agrediéndola sexualmente.

Finalmente, no ha quedado probado que el día 29-2-2004 el acusado se abalanzara sobre Dña. Herminia , colocándole una navaja en el cuello, exigiéndole el dinero que llevara consigo y penetrándola vaginalmente.

Y además, en cumplimiento de lo dispuesto en la STS núm. 321/2009, de 1 de abril , se declara el siguiente hecho probado:

4. Una vez detenido e ingresado en el centro penitenciario, se requirió al procesado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes, el día 28 de mayo de 2004 , para que prestara su consentimiento, dictándose entonces auto de intervención corporal por el mismo juzgado, de fecha 28 de mayo de 2004 , que también se negó a cumplir el procesado, así como igualmente en posterior auto de 1 de abril de 2005 ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1. Que condenamos a Oscar , como autor de un delito (continuado) de robo con violencia e intimidación con uso de arma, a las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de agresión sexual (violación) a las penas de once años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria de prohibición de acudir al lugar donde resida Dña. Erica , aproximarse a ella a una distancia de 100 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de díez años, y como autor de un delito de detención ilegal, a las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Dña. Erica en la cantidad de 1.930 euros por el dinero sustraído, en la cantidad de 10.400 euros por los daños morales y psicológicos causados a la víctima como consecuencia del delito de agresión sexual por ésta sufrido, así como a ACESA, en la cantidad de 84?66 euros por los daños causados como consecuencia de la fractura de la barrera de la autopista.

Condenamos al procesado a las 3/7 partes de las costas, declarándose de oficio el resto.

2. Que absolvemos a Oscar de los demás delitos que se le imputaban; robo con violencia e intimidación, agresión sexual, amenazas y falta de injurias, respecto a Dña. Vicenta , robo con violencia e intimidación, agresión sexual, detención ilegal, amenazas, desobediencia y falta de injurias, respecto a Dña. Marina , robo con violencia e intimidación, agresión sexual y falta de lesiones, respecto a Dña. Josefina , robo con violencia e intimidación, respecto a Dña. Lidia , robo con violencia e intimidación, lesiones con uso de ama, agresión sexual, y detención ilegal, respecto a Dña. Andrea , robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, agresión sexual y falta de lesiones, respecto a Dña. Herminia , y falta de lesiones respecto a Dña. Erica .

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Oscar y la acusación particular de Dña. Marina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Oscar :

ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

La representación de Dña. Marina :

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basados en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador.

SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de los artículos 163.2, 169.2, 179, 180.5, 242.2, 556 y 617 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, en cuanto a la necesidad de motivación de la sentencia.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla , se denuncia quebrantamiento de forma.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 2010.

Fundamentos

RECURSO DE Marina

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casacion condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación, otro de agresión sexual y otro de detención ilegal, respecto de los hechos cometidos respecto a la perjudicada Erica . En la misma sentencia es absuelto respecto de los delitos en los que aparecían como perjudicadas esta recurrente y otras y en los que la acción penal se actuaba por delitos de agresión sexual.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. No designa documento alguno, aunque a lo largo de la argumentación, designa algún folio de las actuaciones de las que resulta, a su juicio, la participación en los hechos denunciados del acusado, por lo que estima ha sido indebidamente absuelto, máxime cuando el acusado, argumenta, ha mantenido una actitud procesal obstativa al negarse a colaborar con la investigación aportando vestigios seminales para su comparación con los recogidos en la ropa de la perjudicada.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida exige que el recurrente designe los documentos que evidencian el error que denuncia sin que pueda fundamentar un error en la apreciación de la prueba mediante la petición de reevaluación de la prueba del procedimiento y, particularmente, dando una validez probatoria al silencio del acusado o a su negativa colaborar en la indagación. Esa pretensión de la acusación supondría una vulneración del derecho a no confesarse culpable de los hechos y al principio nemo tenetur que permite al acusado en el enjuiciamiento no colaborar con la investigación en su perjuicio y no ser fuente de prueba si no es con su autorización. No obstante lo anterior el tribunal de instancia, tras la anulación de la anterior sentencia, precisamente por no satisfacer la tutela judicial de la acusacion respecto a la absolución del delito acusado por la acusación particular que ahora recurre, ha dado respuesta a la pretensión de acusación formulada contra el acusado. El tribunal expresa la duda sobre la participación de este acusado en el hecho objeto de la acusación y lo hace desde el examen de las declaraciones personales oídas en el juicio oral y desde el examen de la prueba pericial sobre la ausencia de huellas del acusado en la arena cercana al rio en el que, por una deficiente circulación en el coche que conducía, cayeron el autor de la agresión y la perjudicada en el hecho. El tribunal valora esa pericial y la ausencia de prueba de contraste sobre los restos seminales intervenidos en la ropa de la perjudicada, y en la que surge la duda sobre al participación en el hecho del este acusado, razón que hace procedente la absolución en el hecho, sin que la impugnación, por error de hecho, alcance a la declaración de error que se postula, al no haber designado un documento que asi lo acredite.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia, como consecuencia de la estimacion intentada del anterior motivo, el error de derecho por la inaplicación al hecho probado, modificado por la estimación del anterior motivo, de los artículos que tipifican los delitos de robo, de agresión sexual, de amenazas, de detención ilegal y la falta de lesiones.

La desestimación del anterior motivo, respecto al que esta aparece subordinado, hace que deba acordarse la misma resolución de desestimación.

TERCERO .- En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por ausencia de una motivación suficiente respecto a la pretensión acusatoria ejercitada por esta acusación.

En realidad lo que cuestiona la recurrente es que no haya tenido éxito su pretensión de condena y, particularmente, la prueba indiciaria planteada desde la similitud de hechos, los de la condena y los de la acusación, y la negativa del acusado a someterse a un prueba de ADN que le fue propuesta y a la que el acusado se negó para comprobar la correspondencia con los restos seminales que fueron localizados en la ropa de la perjudicada.

El motivo se desestima. La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E .). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho y del proceso de convicción que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras ). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior" (v. sª de 29 de enero de 1.990 ).

El tribunal expone la prueba indiciaria y la prueba directa que ha valorado sobre los hechos de la acusación. Asi expresa la similitud de los hechos objeto de la acusación y acaecidos con respecto a la víctima Erica , por los que ha sido condenado, y los de esta perjudicada, de los que ha sido absuelto, la coincidencia en cuanto a fechas, momentos y ocasión, e incluso la utilización de similares expresiones, indudablemente lesivas al honor de las perjudicadas, pero tambien tiene en cuenta el resultado de la pericial sobre las pisadas en los margenes del río, negativas en orden a la presencia del acusado y las resultantes de la falta de practica de la prueba de ADN para comparar los vestigios en la falda y ropa de la perjudicada con el perfil genético del acusado, prueba que no llegó a realizarse al negarse a su realización, y que el tribunal valora junto a las de otra perjudicada, Josefina .

En definitiva el tribunal razona adecuadamente sobre la prueba practicada y expresa una duda sobre la participación en los hechos del acusado, por lo que declara la falta de prueba de los hechos de la acusación y, por lo tanto, su absolución, en una función puramente jurisdiccional que el tribunal ha realizado con observancia de las exigencias legales y constitucionales de esa función.

En su resolución no hay atisbo alguno de arbitrariedad y el tribunal ha explicado el proceso de su convicción.

CUARTO.- En el cuarto de los motivos opone tres quebrantamientos de forma, los tres del art. 851 de la Ley procesal y se corresponden con los números 1, 2 y 3 de dicho artículo. En su desarrollo se refiere a que la ausación planteó la subsunción de los hechos en el delito de desobediencia, por la negativa a someterse a la prueba de ADN, teniendo constancia de ello en los antecedentes de hecho y en el fallo de la sentencia, sin mención alguna a esa calificación ni en el hecho probado ni en la fundamentación de la sentencia.

El motivo carece de base atendible pues, tanto en el hecho probado como en la fundamentación de la sentencia se da cumplida respuesta a la pretensión de condena del acusado por el delito de desobediencia. Asi figura en el hecho probado los requerimientos realizados al imputado para el sometimiento a dicha prueba, constando probado su negativa a la colaboración, y en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la subsunción del hecho, declarando que tal hecho no es constitutivo del delito objeto de la acusación con remisión a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

RECURSO DE Oscar

QUINTO.- Formaliza un único motivo en el que denuncia la inaplicación al hecho probado de la eximente, completa o incompleta, de enajenación mental, o su consideración como simple atenuante o de análoga consideración. Su pretensión se basa en la consideración de adicto a sustancias tóxicas.

La desestimación es procedente desde al lectura del hecho probado y de la fundamentación de la sentencia, fundamento jurídico quinto de la sentencia. El motivo de oposición se articula por error de derecho, es decir, debe partir del respeto al hecho declarado probado. La relación fáctica no hace referencia alguna a una disminución de las facultades psíquicas y volitivas en la conducta del acusado, tampoco refiere que el acusado fuera adicto gravemente a sustancias tóxicas. Las referencias en la fundamentación de la sentencia resultan de la valoración de la pericial practicada en el juicio oral y el tribunal de instancia recoge los informes de los peritos en el sentido de no afectación de las facultades psíquicas del acusado, y la simulación de la sintomatología para aparentar una adicción que no resulta de los examenes realizados.

Desde la perspectiva expuesta ningun error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular de Marina y por la representación del acusado Oscar , contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Gerona , en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma y de agresión sexual. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.