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Sentencia Penal Nº 346/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 518/2018 de 04 de Julio de 2019
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 04 de Julio de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 346/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100429
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2575
Núm. Roj: STS 2575:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 518/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 4 de julio de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Antecedentes
"Entre los años 2003 a 2006 la entidad Palmera Properties SL, cuyo representante legal era Jesús Gotardo Rodríguez Cortés, se dedicó a comercializar diversas promociones inmobiliarias de la entidad 'Grupo Mirador' cuyo administrador único era el acusado Casimiro . Dentro de tales promociones se incluían: 'Rosario Golf Apartament'(que engloba la promoción denominada 'Rosario Link Detached Villas'), 'La Perla Mirador', 'Villas Rurales de Fuente de Piedra'(que incluía las promociones 'Fuente de Piedra Fase II' y 'Mirador Linked Villas') y 'Mirador de Torreblanca'.
En virtud de dicha intermediación la entidad Palmeras Properties recibía el listado de viviendas en venta con sus correspondientes características así como la forma de comercialización, pactándose la correspondiente comisión en favor de la intermediación.
Palmera Properties captó numerosos clientes, especialmente extranjeros, y celebró con ellos contratos de compraventa y/o reserva, recibiendo en tal concepto importantes sumas de dinero en concepto de cantidades a cuenta y/o como primeros pagos de las compraventas. Tales pagos se realizaban en cuentas corrientes vinculadas directa o indirectamente con Palmera Properties y esta, a su vez, transfirió parte de tales cantidades a 'Grupo Mirador'.
Dichas cantidades que entregaban los compradores para la adquisición de viviendas concretas, no se garantizaron por el acusado Casimiro mediante seguro o aval que cubriera la devolución de las mismas para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin, ni se percibieron a través de cuenta especial en entidades de crédito.
Las viviendas en cuestión no llegaron a entregarse a los compradores ni se han devuelto todas las sumas recibidas de los mismos por diversos problemas urbanísticos y económicos.
No consta acreditado que el acusado Casimiro se haya apropiado de tales sumas o las haya distraído.
En el caso de la Urbanización 'Rosario Golf Apartament'(que engloba la promoción denominada 'Rosario Link Detached Villas'), la promotora directa era 'Urbanización Valle Del Rosario SL' junto con otras entidades entre las que estaba la mercantil 'Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA', fue otorgada licencia urbanística el 20 de noviembre de 2006 por parte del Ayuntamiento de Villanueva del Rosario, tras la firma de un convenio urbanístico y adquisición de la correspondiente parcela, licencia que fue impugnada por la Junta de Andalucía con paralización de la obra, anulándose judicialmente el acuerdo de concesión de tal licencia.
Igualmente, en los casos de las promociones 'La Perla Mirador', 'Villas Rurales de Fuente de Piedra' (que incluía las promociones 'Fuente de Piedra Fase II' y 'Mirador Linked Villas') y 'Mirador de Torreblanca', las obras fueron comenzadas, aunque no terminadas. En el caso de Mirador de Torreblanca la construcción de las Fases 1ª y 2ª se encontraba finalizada a fecha agosto de 2009."
"Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas. Con reserva expresa de acciones civiles en favor de los perjudicados.
Una vez firme la presente sentencia dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal y procédase al levantamiento de las medidas cautelares que hayan podido adoptarse, en su caso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original."
"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación se ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia n° 615/2017, de fecha 06/10/2017 , en el sentido de aclarar que en su folio 2° donde se especifican las representaciones procesales debe añadirse que
Notifíquese la ,presente resolución a las partes, haciéndoles saber -que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, y remítase certificación de la misma al Juzgado de procedencia para que proceda a su ejecución.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los limos. Sres. que lo encabezan."
La Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 3 de noviembre de 2017 dicta Auto de aclaración 615/2017 ter, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación se ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia n° 615/2017, de fecha 06/10/2017 , en el sentido de aclarar que en su folio 2° donde se especifican las representaciones procesales debe añadirse que
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, y remítase certificación de la misma al Juzgado de procedencia para que proceda a su ejecución.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. que lo encabezan."
La Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 18 de abril de 2018 dictó Auto de aclaración cuya Parte Dispositiva:
"Se aclara la Sentencia 615/2017, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 06 de octubre de 2017 en el sentido de que donde dice 4) ACUSACIÓN PARTICULAR: ' Bruno , Antonio , Ascension , Daniel , Dionisio , Eduardo , Carolina , Epifanio , Celsa , Eulogio y Coral ', debe decir DON Bruno , DON Felicisimo , DON Daniel , DON Florencio , DON Fructuoso , DOÑA Carolina , DON Epifanio , DOÑA Estibaliz , DOÑA Evangelina , DON Justiniano , DOÑA Valle , DON Roberto , DON Romulo , DOÑA Rocío , DON Salvador , DON Santos , DOÑA Salome , DON Sergio , DOÑA Silvia , DON Teodoro , DON Valentín , DOÑA Vanesa , DON Jose Manuel , DON Jose Ignacio , DOÑA Marí Juana , DON Jose Pablo , DON Carlos Manuel , DOÑA Leticia , DON Carlos Daniel , DOÑA María Rosario , DON Juan Pedro , DON Luis Pedro , DOÑA Africa , DON Juan Alberto , DOÑA Angelina , DOÑA Daniela , DON Marco Antonio , DON Pablo Jesús , DON Abilio , DOÑA Bibiana , DON Alejo , DOÑA María , DON Alonso , DON Anibal , DON Pedro Antonio , DON Arcadio , DOÑA Crescencia , DON Balbino , DON Benigno , DOÑA Elisabeth , DON Candido , DOÑA Esperanza , DON Cecilio , DOÑA Lorena , DON Conrado , DOÑA Florencia , DOÑA Frida , DON Dimas , DON Doroteo , DON Camilo , DOÑA Isabel , DON Celso , DON Estanislao , DON Juan Enrique , DOÑA Palmira , DON Edmundo , DON Francisco , DON Gerardo , DOÑA Tatiana , DON Marino , DOÑA Almudena , DON Maximino DOÑA Virtudes , DON Nemesio , DOÑA María Luisa , DON Onesimo , DON Pablo , DON Plácido , DON Ramón DOÑA Amelia DON Olegario , DOÑA Antonieta , DON Prudencio , DON Teofilo , DON Víctor , DON Victorio , DON Jose Luis DOÑA Cecilia , DON Luis Pedro , DOÑA Fidela , DON Carlos Miguel , DON Luis Alberto , DOÑA Elsa , DON Jesús Manuel , DON Juan María , DON Juan Luis , DON Abel DOÑA Lourdes DON Arturo , DOÑA Paloma , DON Ángel , DOÑA Justa , DON Arsenio , DOÑA Petra , DOÑA Maite , DON Bienvenido , DON Braulio , DOÑA Matilde , DON Casiano , DON Ángel Jesús , DOÑA Ofelia , DOÑA Adriana , DOÑA Catalina , DOÑA Inocencia , DON Donato , DOÑA Marí Jose , DON Alvaro , DOÑA Marta , DON Ernesto , DOÑA María Inmaculada Y DON Fabio .
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que quepan contra la resolución aclarada."
La Sección octava de la Audiencia Provicial de Málaga con fecha 19 de abril de 2018 dictó Auto de aclaración, cuya Parte dispositiva es la siguiente:
"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, el/la Magistrado/a, ante mi, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia/a ACUERDA: ACLARACION DEL AUTO DE FECHA 30 DE ENERO DE 2.018, DE PREPARACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN dictado por esta Audiencia Provincial Sección Octova, rectificando la parte dispositiva en el sentido donde DICE:
Bruno , Antonio , Ascension , Daniel , Jacinto , Fructuoso , Carolina , Epifanio , Celsa , Eulogio Y Coral , DEBE DECIR DOÑA Inocencia , DON Juan Pedro , DON Juan Enrique , DON Pedro Francisco , DOÑA Leticia , DON Abel , DOÑA Lourdes , DON Alejo , DOÑA María , DON Alvaro , DOÑA Marta , DON Armando , DON Arturo Y DOÑA Paloma .
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, y remítase certificación de la misma al Juzgado de procedencia para que proceda a su ejecución."
El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DÑA. Piedad y DON Blas , se basó en los siguientes
Fundamentos
Esta cuestión fue resuelta mediante Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional celebrado el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:
Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Lo que no implica el delito citado es el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la
En definitiva, la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:
1- A abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los compradores.
2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-, solo podrán estar destinadas a invertirse en tales obras.
3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, puede concurrir el delito por el que se ha condenado por la Audiencia. El promotor, que conoce perfectamente la
Por el contrario, si en el proceso penal no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, como todos los elementos constitutivos del delito imputado a un acusado, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda.
a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art.
Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.
b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.
c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art.
d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.
e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.
Sin embargo, ello no es así, puesto que el relato fáctico de la sentencia cuestionada declara que
Además, cabe significar que dicho relato fáctico, así como el pronunciamiento absolutorio, se sustentan en las razones expresadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, en virtud de las cuales el Tribunal de instancia no ha considerado que concurren elementos suficientes para la acreditación de los hechos objeto de acusación; concretamente, señala que
Los hechos probados no permiten la conversión de la absolutoria en condenatoria, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En el caso, la parte recurrente no invoca documento alguno literosuficiente, ya que no lo son las declaraciones testificales, como las 'testificales realizadas en el Juicio', señalándose como ejemplo la de los propios recurrentes Blas y Piedad , los días 4 y 5 de julio de 2017, más la de los afectados que declaran en todos los casos que las ventas se hacían a través del Grupo Mirador.
El desarrollo del motivo se dirige a combatir la apreciación probatoria del Tribunal sentenciador, con un objetivo legítimo de parte, pero que no encaja en un motivo casacional como el esgrimido que requiere de un documento literosuficiente de donde deducir el error valorativo de la prueba, siendo reiterada nuestra doctrina de que las declaraciones testificales no son documentos a estos efectos casacionales.
Tampoco lo es el acta del juicio oral, el que no es documento a estos efectos casacionales, por cuanto constituye el reflejo documentado de pruebas personales, acreditando lo acaecido en el plenario, pero no la veracidad de las declaraciones y pruebas allí practicadas ( Sentencias de 27 septiembre 1991 , 7 noviembre 1992 , 22 julio 1993 y 14 mayo 1996, entre otras , y últimamente 989/2003, de 4 de julio ). Y conforme a las SSTS 1105/2003, de 24 de julio , y 262/2004, de 2 de marzo , las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde
Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz