Sentencia Penal Nº 346/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5714/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 5714/2011 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCIÓN SÉPTIMA .

SENTENCIA Nº 346/2011.

Rollo de Apelación nº 5714/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 162/2011.

Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 29 de julio de 2011.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Higinio , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 18 de mayo de 2011 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Condeno a Higinio como autor de un delito de robo con violencia, ya definido, en grado de tentativa. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia. Se le impone la pena de prisión de 1 año y 9 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio español con prohibición de regresar por plazo de 7 años.

El acusado deberá indemnizar al Supermercado Día en la suma de 13,38 euros; cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Le condeno como autor de una falta de lesiones ya definida, a la pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Le absuelvo de la falta de malos tratos de que viene acusado.

Abono de las 2/3 partes de las costas causadas, con declaración de oficio de 1/3.

Se mantiene la situación personal de Higinio , manteniéndose la situación de prisión provisional durante la eventual tramitación de recurso, y ello hasta el límite de la mita de la pena impuesta en Sentencia.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"El día 8 de febrero de 2011 sobre las 13.40 horas el acusado Higinio se personó en el Supermercado Día sito en la calle Playa de Isla Canela de esta ciudad y, guiado por el propósito de procurarse un ilícito benéfico, se apoderó de diversos artículos de alimentación que ocultó en un carrito de bebé. En el momento en que intentaba pasar por la línea de caja sin abonar los efectos, saltó la alarma, por lo que la cajera del establecimiento Caridad se dirigió a él requiriéndole para que soltara los artículos que llevaba. En este momento el acusado lanzó el carrito de bebé, conteniendo los artículos hacía una mujer que le esperaba en la puerta del supermercado, volviéndose contra Caridad a la que, en su intento de impedir que persiguiera a ésta última y lograr huir con los efectos, golpeó y empujó sin causarle lesión alguna. En auxilio de Caridad acudió Simón al que el acusado propinó un puñetazo causándole lesiones consistentes en traumatismo en ojo izquierdo con edema palpebral y equimosis, traumatismo nasal con epistaxis y edema de partes blandes y estado de ansiedad; lesiones en cuya curación invirtió 7 días con 2 de impedimento y una sola asistencia facultativa. Simón renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Una dotación policial se personó en el lugar de los hechos, logrando huir el acusado y no así la mujer ala que aquel había dado los artículos sustraídos que fueron recuperados, si bien alguno de ellos, por importe toral de 13.38 euros, no pudieron ponerse a la venta al tratarse de alimentos congelados.

El acusado fue detenido por agentes de la Policía el día 9 de febrero, encontrándose en prisión provisional por la presente causa desde el día 10 de febrero de 2011.

El acusado es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16/12/2009 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de prisión de 15 meses, suspendiéndose su ejecución por plazo de tres años y notificándosele dicha suspensión el 16 de junio de 2010.

El acusado carece de residencia legal en España.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Higinio , acusado. Trasladada copia del escrito de recurso a la otra parte personada, el Ministerio Fiscal, formuló alegaciones interesando la desestimación del recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 13 de julio de 2011, acodándose devolver la causa a su procedencia para subsanar defectos de tramitación. El día 27 de julio se recibió de nuevo la causa pasando al ponente.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- Apela la sentencia del Juzgado de lo Penal la defensa del acusado -D. Higinio - para que, en primer lugar, sea absuelto del delito de robo con violencia intentado de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , apreciándose la agravante de reincidencia, y la falta de lesiones de su artículo 617.1 por los que fue condenado en la primera instancia al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Sin específica mención de sus motivos, el recurso de apelación viene en esencia a plantear el error en la valoración de las pruebas, para pedir la defensa, en primer lugar, como se dijo, la absolución del patrocinado y -se dice- subsidiariamente su condena "por Falta de Hurto y Falta de lesioens", suscitando una petición final relativa a la medida de sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio español con prohibición de regresar por plazo de siete años.

Segundo .- Delimitado el objeto de debate de aquella manera por el recurso, podemos decir lo siguiente en relación con el fondo del asunto:

1) la lectura de la sentencia muestra de por sí la falta de fundamento de la petición principal de absolución por todas las infracciones en cuanto se reconoce el apoderamiento por el recurrente de diversos artículos del supermercado, aunque se insista en que no fue violento.

2) el visionado de la grabación videográfica del juicio oral pone derelieve que las las pruebas practicadas en tan solemne acto fueron correctamente valoradas por la juzgadora.

En efecto, contundentes fueron los testimonios de la cajera del establecimiento que salió detrás del acusado y del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en los hechos cuando explicaron que, al exigir la primera la devolución de los artículos sustraídos, ocultos en el carrito de niño, el apelante lanzó éste a una mujer que le esperaba fuera y agredió a la testigo. Esta escena fue avistada por agentes del referido cuerpo que, en servicio de paisano, pasaban casualmente por la zona en un vehículo camuflado. Como el testigo policía afirmó en el juicio, observó aquella discusión y, a medida que se acercaba sus compañeros y él, cómo el recurrente agedía también a un hombre que acudió en ayuda de la primera, a quien llegó a propinar -en palabras del testigo- un puñetazo que "lo dejó fulminado", siendo en ese momento cuando se bajaron los policías del coche persiguiendo sin éxito uno de sus colegas al acusado y evitando otros que aquella mujer (con independencia de que no llegase siquiera a ser imputada) se fuera con el carrito en que los artículos sustraídos se sacron del supermercado.

Es patente que los hechos que demuestran esos testimonios -en particular, el segundo- implican un ejercicio de violencia física en directa relación con el apoderamiento inicialmente no violento, habida cuenta de que perseguían facilitar la consumación del apoderamiento, con independencia de que el mismo se viera frustrado por la intervención policial.

Por ello es del todo correcta su calificación como delito de robo violento en grado de tentativa.

Tercero .- Distinta suerte ha de merecer la otra cuestión planteada, relativa a la medida de expulsión del codnenado del territorio español, aunque no sea por las razones esgrimidas, sobre las que ninguna prueba se practicó pudiendo haberse hecho, ya que se sabía desde un principio que la mujer del carrito más arriba mencionada era compañera sentimental de D. Higinio y al solicitarse la medida por el Fiscal en el trámite de conclusiones del juicio su defensa, al no estar incluida en sus conclusiones provisionales, pudo pedir suspensión para preparar la defensa sobre la nueva petición. Por esta razón no puede tener influencia en esta alzada la documentación ahora aportada, además, por mera copia.

Pues bien, lo que no cabe es convertir la medida establecida en el artículo 89 del Código penal en una suerte de privilegio para los delincuentes, más aún si cabe cuando la misma medida está acordada en sede administrativa. Desde el momento en que la consecuencia es la misma reclamada por el recurrente con esta petición subsidiaria, no puede por ello decirse que le perjudique. A mayor abundamiento, la decisión es compatible con que al cabo del tiempo intente hacer valer el arraigo familiar que ahora extemporáneamente alega en sede administrativa.

En efecto, este tribunal detecta poderosas razones que aconsejan, si no imponen que las penas impuestas sean cumplidas y no sustituidas por la expulsión del acusado condenado: 1) la misma gravedad de los hechos enjuiciados; 2) no es la primera condena impuesta en territorio español, ya que le constaban al ser detenido por esta causa dos antecedentes penales, por robo violento y por hurto. De hecho le ha sido estimada la agravante de reincidencia, y 3) los hechos por los que ahora se le condena los cometió el apelante pese a estar en periodo de suspensión de la ejecución de esas otras dos condenas (dato que debería ser comunicado a ambos juzgados), lo que revela una contumacia delictiva que no justifica que se acuda al instituto de la expulsión como suave sustitutivo de las penas impuestas con riesgo de que regrese a España vista la facilidad que ha mostrado el acusado para introducirse ilegalmente en el país.

Así pues, debe estimarse este otro motivo del recurso, lo que, aunque se haga con aquellos argumentos distintos a los empleados por el recurso, insistimos en que no consideramos que vulneren sus derechos a una tutela judicial efectiva y de defensa por cuanto el resultado es el mismo reclamado por la parte, con el añadido de lo expuesto en el inciso final del segundo párrafo de este Fundamento.

Cuarto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Higinio .

Revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2011 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, en el exclusivo sentido de eliminar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español con prohibición de regresar por plazo de siete años.

Declaramos de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.