Sentencia Penal Nº 345/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 34/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 34/12-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 265/2011

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. PABLO DÍEZ NOVAL

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

Dña. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En la ciudad de Barcelona, a 30 de abril de 2012.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 34/12-H, dimanante del Procedimiento Abreviado 265/2011, procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Granollers, seguido por delitos de robo con intimidación, contra Adriano y Bibiana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los mismos contra la Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2011 , por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- Que debo condenar y condeno a D. Adriano como autor de cinco delitos de robo con intimidación a las penas de: -Tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos. 2.- Que debo condenar y condeno a D. Adriano , como autor de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa a las penas de: -Un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.- Que debo condenar y condeno a Dña. Bibiana , como autora de dos delitos de robo con intimidación a las penas de: -Un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos. 4.- Que debo condenar y condeno a Dña. Bibiana , como autora de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a las penas de: once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 5.- D. Adriano indemnizará en concepto de responsabilidad civil dimanante de los delitos por los que ha sido condenado a las siguientes entidades: MoviStar en la suma de 195 euros, Parafarmacia Natural en la suma de 250 euros, Orange en la suma de 50 euros. 6.- D. Adriano y Dña. Bibiana indemnizarán de manera conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil, dimanante de los delitos por los que han sido condenados a los siguientes establecimientos: J. Robles en la suma de 655,55 euros, Hotel Iris en la suma de 50 euros. 7.- Corresponde a D. Adriano y a Dña. Bibiana el pago de las costas originadas en la presente causa.

SEGUNDO: Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, se remitieron las actuaciones a esta Sección, donde han tenido entrada el pasado día 17 de febrero de 2012. En fecha 20 de febrero de 2012 se dictó auto en el que se admitían las pruebas propuestas en el recurso de Adriano para su práctica en esta segunda instancia, para lo que se señaló vista oral para el día 16 de abril de 2012.

En la fecha señalada se celebraron las pruebas propuestas y admitidas en el recurso antes citado, y se procedió a la vista de los recursos interpuestos, informando los Letrados de los recurrentes así como el Ministerio Fiscal, que se opuso a la estimación de los recursos e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tras la celebración de la vista, quedaron los recursos vistos para su deliberación y resolución.

TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, que expresa el parecer unánime del Tribunal,

Hechos

PRIMERO: Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con las modificaciones que a continuación se establecen:

UNO. No se admiten los hechos probados recogidos en el ordinal 3 de la sentencia impugnada que se sustituirán por los siguientes:

"3. Que, en fecha 27 de noviembre de 2010, sobre las 19.30 horas, un hombre y una mujer entraron en la tienda el establecimiento comercial "J.Robles" sito en la calle Sant Esteve de Granollers y, mientras el varón, con una mano en uno de sus bolsillos, simulaba portar algún objeto, exigieron a Dña. Julieta que les entregara todo el dinero de la caja, consiguiendo de esa forma un total de 655,55 €, con los que abandonaron el local. No consta que los acusados en esta causa, Adriano y Bibiana fueran las personas que participaran en estos hechos."

DOS: Se añade un último párrafo, con el número 7, que quedará redactado como sigue:

"7. En la fecha de los hechos y con anterioridad a los mismos, desde la adolescencia, Dña. Bibiana , consume sustancias estupefacientes, tanto heroína fumada como cocaína, cannabis, éxtasis y alcohol, habiendo precisado de asistencias hospitalarias de urgencia por síndrome de abstinencia en el mes de diciembre de 2010 en que se produjeron los hechos, situación que mermaba sus capacidades volitivas con relación a los actos dirigidos a la obtención de los medios económicos necesarios para la obtención de las sustancias estupefacientes que consume, teniendo conservadas sus facultades intelectivas para comprender la ilicitud de los actos que realizó.

En las mismas fechas, D. Adriano era consumidor, desde unos diez años atrás, de sustancias estupefacientes diversas, heroína, cocaína y cannabis, habiendo realizado diversos intentos de desintoxicación sin éxito, situación que mermaba sus facultades volitivas con relación a la realización de los actos necesarios para la obtención de dinero u otros objetos de valor con los que poder adquirir las sustancias estupefacientes que consumía, aunque no sufre limitación alguna de sus facultades cognoscitivas para entender y conocer la ilicitud de los actos que realizó"

Fundamentos

Recurso de Adriano .

PRIMERO. Atendidas las alegaciones realizadas con relación a la supuesta vulneración del derecho de defensa y habiéndose practicado, en esta segunda instancia, tanto la prueba documental como la pericial que se interesaba, solo debe añadirse que la admisión de dichas pruebas en esta segunda instancia se realizó al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM , dado que las mismas, propuestas en el acto del juicio oral y que pudieron practicarse en dicho acto, no fueron admitidas pese a su pertinencia con relación a la acreditación de hechos que pudieran resultar relevantes para la valoración de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en cuanto a la documental, exclusivamente por el defecto subsanable de no haber podido aportar la Sra. Letrada copias para el resto de partes.

La subsanación del defecto procesal, en cualquier caso, pudo y debió resolverse en el acto del juicio oral en la forma más favorable para garantizar el efectivo e íntegro ejercicio del derecho de defensa en dicho acto.

La pericial fue rechazada por encontrarse admitidas otras pruebas con relación a los mismos extremos que pretendían acreditarse con su práctica, pero la misma no resulta reiterativa en tanto que los conocimientos aportados por los peritos médicos y por el perito que se propuso e indebidamente se rechazó pertenecen a diversos ámbitos de conocimiento y resultan complementarios, no reiterativos.

La inadmisión las pruebas fue, por tanto, indebida. La indebida denegación de prueba, de mantenerse en esta instancia, podría perpetuar la vulneración grave del derecho de defensa que corresponde al imputado y que se produjo en la primera instancia, derecho reconocido en el artículo 24 de la CE .

SEGUNDO: La primera alegación que debe resolverse ahora es la realizada en el ordinal segundo del recurso de apelación, en el que, al amparo de un posible error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se considera que, en definitiva, no se ha practicado una actividad probatoria válida y mínima de cargo para fundamentar la condena dictada.

Con relación al hecho 1 (Testigo, Sra. Susana , establecimiento MoviStar), considera que el recurrente solo fue reconocido por la complexión y que el reconocimiento fotográfico debe ser valorado con prudencia.

Con relación al hecho 2 (Testigo, Sra. Adelina , Parafarmacia Natural), considera que el reconocimiento se encuentra viciado y dirigido, pues la propia testigo reconoció en el juicio oral que funcionarios policiales le enseñaron una fotografía del detenido y ella lo identificó por la complexión y el cabello, por lo que considera que no puede utilizarse dicho testimonio como prueba de cargo.

Con relación al hecho 3 (Testigo Sra. Julieta , establecimiento J.Robles), considera, en definitiva la parte apelante, que las pruebas practicadas son insuficientes para fundar la condena que se ha realizado en la sentencia impugnada, dado que su patrocinado ha sido condenado, exclusivamente, atendiendo al modus operandi en la producción de los hecho, insuficiente para considerar al apelante como autor de los hechos.

Con relación al hecho 6 (Testigo Sra. Melisa , establecimiento Orange), considera que el reconocimiento efectuado tampoco puede considerarse suficiente, dado que la persona que se observa en los fotoprínters iba totalmente tapado y la testigo manifiesta que lo reconoció por la voz y por los ojos y manifestó que lo reconoció con dudas.

TERCERO: La Jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento fotográfico no es un medio de prueba, sino un punto de partida en el que apoyarse para generar un medio probatorio como el reconocimiento en rueda. El reconocimiento fotográfico alcanza su verdadero sentido cuando no ha sido identificado o señalada ninguna persona como sospechosa, y carece de sentido cuando el sospechoso se encuentra detenido. En este supuesto, a tenor del resultado de la prueba documental así como de las declaraciones de los testigos, los reconocimientos fotográficos realizados, en la forma que se efectuaron y por la que fueron interrogadas las testigos de los hechos en el acto del juicio oral de forma detallada, con exhibición de diversas fotografías a las víctimas, no vician, como se pretende, la posterior diligencia judicial de reconocimiento en rueda, sino que sirvieron a la finalidad que resulta propia de los mismos, la identificación inicial de los sospechosos que, posteriormente, ya detenidos, fueron identificados en las diversas diligencias de reconocimiento en rueda practicadas.

El resultado de las diligencias de reconocimiento fue ratificado en el acto del juicio oral por las testigos. Dña. Susana , Dña. Melisa , Dña. Adelina , Dña. María Milagros y Dña. Clemencia , identificaron, en sendas diligencias de reconocimiento en rueda de detenidos, al ahora apelante como el único autor, en unos casos, o como la persona que junto con una mujer, realizó, en otros casos, los hechos que, respectivamente, denunciaron. Los reconocimientos en rueda fueron efectuados en forma legal, y las testigos reconocieron al apelante sin rastro de duda alguna, en todos los casos anteriormente mencionados. Las testigos ratificaron en el acto del juicio oral los reconocimientos efectuados durante la instrucción de la causa y que constan documentados en las actuaciones, aportados como prueba documental al acto del juicio oral por la acusación pública. Sobre la certeza y seguridad de los reconocimientos así como sobre la veracidad de las declaraciones efectuadas por las testigos no existe rastro de duda alguna.

Incluso alguna de las testigos, y señaladamente Dña. Melisa , a cuya declaración se refiere el recurso de forma específica, expuso, en el acto del juicio oral y tal y como consta en la grabación del mismo, contestando a las preguntas que le fueron formuladas, los elementos y rasgos que había apreciado en el reconocimiento efectuado. Las referencias, por tanto, al reconocimiento realizado y a los elementos que pudieron ser determinantes en el mismo, no permiten considerar, como se pretende, que el reconocimiento carezca de validez o que se haya producido por error, habiendo explicado la testigo que el mismo se produjo sin duda alguna. Se practicó, por tanto, prueba de cargo suficiente que con relación a los hechos antes señalados con los números 1, 2, 4, 5 y 6

Con relación a los hechos identificados con el número 3, la condena se encuentra fundada, a tenor de lo expuesto en la sentencia, en cuanto a la participación del apelante, "atendiendo a las fechas en que se produjo y al modus operandi del mismo en relación con otros en los que ambos acusados han sido reconocidos sin lugar a dudas". Los anteriores elementos no permiten considerar desvirtuada la presunción de inocencia. El simple dato fáctico de que el hecho que se produjo en el establecimiento "J.Robles" se produjera dentro de fechas próximas a otros hechos similares, así como el dato, también comprobado, de que se realizara el hecho de una forma similar a otros en los que se ha acreditado la participación del acusado, no resultan suficientes para inferir la participación de éste. El modus operandi no presenta características específicas que permitan considerar que necesariamente se realizaron los hechos por el apelante. La perjudicada y testigo no pudo aportar, con su testimonio, elementos de prueba que permitan considerar acredita la participación del apelante en estos hechos. El recurso debe estimarse en cuanto a este extremo y debemos, en consecuencia, absolver al recurrente con relación a uno de los delitos por los que venía condenado.

CUARTO: Cada uno de los hecho de los números 1, 2, 4, 5 y 6 del relato de hechos probados son constitutivos, como han sido expuesto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el artículo 242, párrafos 1 y 4 del Código Penal .

El Fiscal imputó, al menos con relación a los hechos 1, 4 y 5, delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso ( artículo 242, párrafos 1 y 3 del Código Penal ). La fundamentación jurídica de la sentencia no recoge, en patente omisión, los motivos por los que considera la Juzgadora que no resulta aplicable el párrafo 3 del artículo 242 del Código Penal . El Fiscal no ha recurrido en apelación, por lo que está vedado que podamos valorar la incongruencia omisiva en esta instancia.

En su calificación definitiva, la defensa del ahora recurrente solicitó, de forma alternativa, que se consideraran los hechos constitutivos de un delito continuado de robo con intimidación. La Juzgadora de instancia tampoco ha resuelto esta cuestión planteada en forma en el juicio oral. La sentencia resulta, como antes se sostuvo, incongruente con las peticiones de las partes, incurriendo en el denominado "fallo corto" . Con relación a esta cuestión solo debemos reiterar que el delito continuado, recogido en el artículo 74 del Código Penal , no resulta aplicable en este supuesto, en que se enjuician diversos hechos constitutivos de delitos de robo con intimidación, en los que se ha producido un ataque a bienes jurídicos de naturaleza eminentemente persona, conforme al artículo 74.3 y a la continua jurisprudencia del TS en esta materia ( STS 78/2000 de 31 de enero y 1336/2000 de 25 de julio entre otras muchas).

Los delitos que constituyen los hechos 1, 2, 5 y 6 se encuentran consumados. El delito que constituye el hecho 4 se ha cometido en grado de tentativa inacabada, artículo 16 del Código Penal , sin que llegara siquiera a realizarse acto de apoderamiento alguno dado que, antes la posibilidad de ser descubiertos por los gritos de socorro de la víctima, el apelante y la persona que le acompañaba abandonaron el lugar. La pena deberá, conforme a las previsiones del artículo 62 del mismo texto legal , rebajarse en dos grados con relación a la prevista para el delito consumado (Ver STS de 14-05-2004 entre otras muchas).

QUINTO: Sostiene también el apelante que se ha incurrido en error por la no aplicación de eximente o atenuante alguna. Considera que de a la vista de los informes médicos forenses concurre la eximente completa del artículo 20.2, de forma alternativa la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y, también de forma alternativa, la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

El informe médico forense documentado en autos y practicado en el acto del juicio oral, así como la documental y la pericial practicadas en esta segunda instancia, junto con la abundante documental que consta también unida a las actuaciones acredita de forma suficiente que el recurrente viene padeciendo, desde más de diez años atrás, una importante dependencia del consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, pero que conserva, de forma íntegra, sus facultades intelectivas y su capacidad de entender la ilicitud de sus acciones, aún cuando, con motivo del prolongado consumo de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud e importante dependencia, sus capacidades volitivas se encuentran alteradas, disminuidas, con relación a los actos que le permiten obtener los medios económicos para la adquisición de las sustancias de abuso.

La eximente completa cuya concurrencia se alega exige la cumplida acreditación de que, en el momento de los hechos, el apelante se encontraba en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho. Nada de ello se ha acreditado en los informes periciales practicado, conforme antes se expuso. De hecho, ninguna prueba se ha practicado con relación a la situación en que se encontraba el apelante en las distintas fechas de los hechos, si en ese momento padecía un síndrome de abstinencia que, unido a una situación de deterioro mental como consecuencia de su adicción, haya podido influir en sus facultades volitivas e intelectivas de forma grave, o que actuara en el momento de los hechos de manera explosiva y como consecuencia de un profundo hábito y una importante y grave situación de privación de los tóxicos de consumo. Ni de las propias declaraciones del apelante en el acto del juicio oral, ni de las declaraciones de los testigos, ni del resultado de las periciales mencionadas ha quedado acreditada la concurrencia de otros hechos que los que han sido declarado probados en esta instancia y que constituyen la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , aplicable a los supuestos, como el presente en los que el sujeto comete el delito como consecuencia de su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad se encuentra disminuida por esta adicción de forma no muy intensa, siendo la finalidad del delito cometido aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia. A tenor de los informes mencionados y aún constando el largo tiempo de consumo de estupefacientes, y que no aparecen deterioros de las capacidades volitivas del apelante, tal y como se desprende del informe médico forense y de la pericial practicada en esta segunda instancia, no puede apreciarse la circunstancia atenuante como especialmente cualificada.

SEXTO: La agravante de reincidencia se ha apreciado en la actuación del condenado Adriano (ver fundamento jurídico tercero final). La sentencia recoge, en los fundamentos jurídicos, no así en el fallo, sin concordancia fáctica alguna, la concurrencia de la agravante de reincidencia.

En la sentencia no se declaran probados los hechos constitutivos de la agravante de reincidencia que se aprecia. El Fiscal no interpuso recurso frente a la misma para que se completaran en forma los hechos declarados probados, que no podemos modificar en esta instancia en perjuicio del apelante. Debe recogerse en el relato fáctico, como hemos sostenido en diversas resoluciones con relación a esta misma cuestión (ver, a modo de ejemplo, sentencias de fecha 31-01-12 en Rollos de este Tribunal 197-11 y 218-11, dictadas en recursos de apelación contra sentencias del Juzgado de lo Penal 1 de Granollers), los elementos de hecho que acrediten la existencia de las circunstancias legalmente establecidas para apreciar la agravante de reincidencia. La prueba de las mismas se realiza, de ordinario, por la documental consistente en la hoja histórico penal del acusado, documental que debe ser propuesta por las acusaciones y practicada en forma en el acto del juicio oral, y que debe ser valorada por el Juzgador en la sentencia, para recoger, si concurre la circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal, en el relato de hechos probados, los que sostienen la existencia de la agravante: la fecha de la sentencia condenatoria anterior, la fecha de firmeza de la misma, el delito por el que se impuso la condena y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena. Estos elementos de hecho que resultan imprescindibles a los efectos antes mencionados. No habiéndose declarado acreditados estos datos fácticos, no puede considerarse la concurrencia de la circunstancia agravante.

SÉPTIMO: La individualización de las penas tampoco se motiva en la sentencia apelada. La motivación resulta imprescindible. La determinación de la pena específica que se impone en la sentencia no es un acto de decisión libérrima del Juzgador, sino que, además de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, en su caso, concurran, la pena concreta deberá establecerse conforme a las previsiones del artículo 66 del Código Penal , y atendiendo especialmente a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del delito. La ausencia de motivación supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser subsanada en esta segunda instancia. Sin que consten circunstancias específicas que se hayan valorado en la sentencia, las penas se impondrán, atendida la ausencia de circunstancias agravantes, conforme a lo anteriormente expuesto, y la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , en su extensión mínima que más adelante se dirá.

Conforme a las previsiones del artículo 76 del Código Penal , el máximo del cumplimiento efectivo de las penas no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido.

OCTAVO: Por último, el Fiscal, en sus conclusiones definitivas, acusó a Adriano por la comisión, en concepto de autor, de nueve delitos de robo con violencia o intimidación. La sentencia, en un nuevo y palmario ejemplo de incongruencia omisiva que no ha sido denunciada en forma por el Fiscal, únicamente se pronuncia con relación a seis de los nueve hechos que fueron objeto de enjuiciamiento y de acusación. Con relación a los tres restantes, omite cualquier referencia, tanto en el relato fáctico como en el fallo de la sentencia, y únicamente en la fundamentación jurídica, se recoge que no se ha acreditado la participación del acusado en dos de ellos, los sucedidos en los establecimientos comerciales "Talles" y "Novetats Roca", hechos 8 y 9 del escrito de acusación del Fiscal (folio 1092), sin que se mencione, ni siquiera en los fundamentos jurídicos, el hecho 4 del escrito de acusación.

La sentencia debe pronunciarse con relación a todos los hechos que han sido objeto de imputación en el acto del juicio oral, con arreglo a las acusaciones formuladas en las respectivas conclusiones elevadas a definitivas en dicho acto. Debe realizar, en el relato de hechos probados, " la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora (o por el Juez sentenciador). ...Deben de formar parte del mismo los datos relativos a los hechos penalmente relevantes con inclusión, muy especialmente, de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, que eliminan la tipicidad, continúan por las causas de justificación y exclusión de la imputabilidad que eliminan la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los cuales podemos incluir las excusas absolutorias, la condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben de formar parte del factum porque todos ellos conforman "la verdad judicial" obtenida por el Tribunal sentenciador". El relato de hechos probados es la parte más importante de una Sentencia porque de él arranca toda la fundamentación jurídica ulterior, siendo incorrecto omitir en el relato fáctico cuestiones trascendentes, sin que dichas omisiones puedan complementarse con la fundamentación. La fundamentación jurídica debe corresponder con la valoración racional y razonada de las pruebas practicadas que se han utilizado para alcanzar el relato de hechos declarados probados, así como con los razonamientos relativos a las normas jurídicas aplicables, resolviendo todas las cuestiones planteadas en el acto del juicio oral en los respectivos escritos de conclusiones definitivas. El fallo es la conclusión del silogismo lógico anterior y debe resolver de forma definitiva todas las cuestiones planteadas y declarar las consecuencias jurídicas de las mismas. Cuando alguno de los elementos anteriores no se verifican correctamente, la sentencia resulta incongruente, bien por resolver con relación a cuestiones no planteadas, que pueden producir vulneración, en su caso, del principio acusatorio, bien por no resolver, como sucede en el presente supuesto, todas las cuestiones propuestas en forma por las partes.

No habiendo formulado recurso el Fiscal frente a la sentencia dictada, en la que no se formulan otras condenas que las expuestas, no puede sino declararse, en esta instancia, la absolución del recurrente por los tres delitos mencionados que fueron objeto de acusación y en los que la sentencia dictada omitió todo pronunciamiento.

NOVENO: Recurso de Bibiana .

El primer motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba con relación a los hechos denunciados por Dña. Julieta . Efectivamente, de la documental que consta en autos, aparece que, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada la manifestó tener dudas entre dos de las personas integrantes de la rueda de reconocimiento. Como anteriormente se ha expuesto, el reconocimiento fotográfico no puede ser considerado prueba de cargo plena. En el acto del juicio oral, la testigo no contradijo lo expuesto en la diligencia de reconocimiento, exponiendo que no pudo reconocer al hombre, y que tuvo dudas en cuanto al reconocimiento de la mujer, dudas que quedaron expresadas con claridad en dicho acto del juicio.

En la sentencia se recoge expresamente que el reconocimiento de la ahora recurrente realizado por la testigo fue con dudas, pero se condena a Bibiana , al parecer, con fundamento exclusivo en ese dubitativo reconocimiento y por las manifestaciones de la propia imputada relativas al consumo de estupefacientes que realizaba en esas fechas y las necesidades económicas que de él derivaban. Los anteriores elementos no permiten considerar desvirtuada la presunción de inocencia, ni resultan indicios suficientes para considerar acreditada, sin duda razonable alguna, la participación de la recurrente en esos hechos que ha sido reiteradamente negada por Bibiana .

Como dijimos el simple dato fáctico de que el hecho que se produjo en el establecimiento "J.Robles" sucediera en fechas próximas a otros hechos similares, así como el dato, también comprobado, de que se realizara el hecho de una forma similar a otros en los que se ha acreditado la participación de la acusada, no resultan suficientes para inferir la participación de ésta. El recurso debe estimarse en cuanto a este extremo y debemos, en consecuencia, absolver a la recurrente con relación a uno de los delitos por los que venía condenada

DÉCIMO: También se alega, en dos diversos motivos, infracción por inaplicación de la eximente del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1, ambos del CP , e infracción por inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el 21.2 ambos del Código Penal .

La recurrente, a tenor de los informes médicos y la pericial médico forense que fue practicada en el acto del juicio oral, documentados a los folios 986 y siguientes y 1056 y siguientes de las actuaciones, se encuentra afectada, desde la adolescencia, de trastorno límite de la personalidad que le produce dificultades para seguir las normas establecidas, y trastornos de conducta derivados de su adicción a sustancias estupefacientes. Las conclusiones alcanzadas en los informes periciales citados es que los trastornos que presenta no producen alteraciones en la esfera cognoscitiva, conservando la razón, el juicio y el entendimiento de los actos delictivos, con capacidad para comprender su conducta. Ha precisado diversas asistencias hospitalarias de urgencias por clínica de síndrome de abstinencia.

La eximente completa del artículo 20.1 en relación con el 21.1 ambos del CP , cuya concurrencia se alega exige la cumplida acreditación de una anomalía o enfermedad psíquica, que, bien de forma definitiva, o transitoria en el momento de los hechos, haya producido como efecto la privación completa de las facultades mentales del sujeto para comprender la ilicitud de sus actos y actuar conforme a dicha comprensión. El diagnóstico aportado únicamente establece la existencia de un trastorno límite de la personalidad que le dificulta el cumplimiento de las normas establecidas pero que no afecta a su capacidad para comprender la ilicitud de sus actos, sin que pueda considerarse de entidad suficiente para sostener que, en el momento de su realización, la recurrente no pudo actuar de una forma distinta a como lo hizo y que no comprendía ni podía comprender que los actos que realizaba se encontraban prohibidos por la ley, así como las posibles consecuencias jurídico penales que podrían derivar de ellos.

También se alega la concurrencia de la eximente completa, o eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el 21.1 del Código Penal . Para su apreciación debe acreditarse que, en el momento de los hechos, la apelante se encontraba en un estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho. Los informes periciales practicados no permiten alcanzar estas conclusiones que, de forma meramente hipotética, se formulan en el recurso de apelación. Ninguna prueba se ha practicado con relación a la situación en que se encontraba la apelante en las distintas fechas de los hechos, sin que resulte suficiente la acreditación de que, en fechas próximas, acudió para ser atendida por presentar síndrome de abstinencia por privación del consumo de sustancias estupefacientes. No consta que, en el momento de los hechos, padeciera un síndrome de abstinencia que, unido al trastorno límite de la personalidad antes mencionado, haya podido influir en sus facultades volitivas e intelectivas hasta llegar a anularlas por completo o limitarlas de forma especialmente grave. Tampoco consta que actuara de forma explosiva a consecuencia de un profundo hábito y una importante y grave situación de privación de los tóxicos de consumo. Ninguna actuación de este tipo aparece en el relato de los hechos realizado en el acto del juicio oral por las víctimas de aquéllos en los que participó la acusada.

La pericial, así como la abundante documental e informes médicos, únicamente permiten considerar plenamente acreditado que, en las fechas en que se produjeron los hechos, la recurrente era consumidora de sustancias estupefacientes, y que, para obtener los medios necesarios para proveer a la adquisición de dichas sustancias y evitar los efectos de un posible síndrome de abstinencia a las mismas, realizó los hechos por los que ha sido enjuiciada. Aparecen, por ello, los elementos que constituyen la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , aplicable, como se dijo, a los supuestos en los que el sujeto comete el delito como consecuencia de su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad se encuentra disminuida por esta adicción de forma no muy intensa, siendo la finalidad del delito cometido aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

En cuanto a la pena a imponer, reiteramos lo ya dicho en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución con relación al recurso de Adriano .

Los recursos, en consecuencia, deben estimarse parcialmente, en los términos dichos, declarando al propio tiempo de oficio las costas causadas en esta segunda instancia y, de forma proporcional y conforme a las declaraciones que se han realizado en esta resolución, las partes que se dirán de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo previsto en el Código Penal y en la LECRIM.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Adriano y por Bibiana contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal 1 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA y, por la presente,

1.- ABSOLVEMOS a Adriano de tres delitos de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal de que fue acusado por el Ministerio Fiscal, hechos 4, 8 y 9 de su escrito de acusación.

2.- ABSOLVEMOS a Adriano y a Bibiana de un delito robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 4 de que venían condenados, hecho 3 de los hechos probados de la sentencia de instancia, y les absolvemos de la condena solidaria impuesta a ambos a que indemnizaran en la cuantía de 655,55 euros a "J.Robles".

3.- CONFIRMAMOS la CONDENA de Adriano como autor criminalmente responsable de CUATRO DELITOS CONSUMADOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN y de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y penados en los artículos 242 párrafos 1 y 4 del Código Penal , ya descritos, con la concurrencia, en todos ellos, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas y sin la concurrencia de circunstancia agravante alguna y, DEJANDO SIN EFECTO LAS PENAS QUE VIENEN IMPUESTAS, le imponemos las penas siguientes:

UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los CUATRO DELITOS CONSUMADOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN.

TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA.

El máximo de cumplimiento de la totalidad de las penas impuestas, de conformidad con el artículo 76 del Código Penal , no podrá exceder de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

4.- CONFIRMAMOS la CONDENA de Bibiana como autora criminalmente responsable de UN DELITO CONSUMADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN y de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y penados en los artículos 242 párrafos 1 y 4 del Código Penal , ya descritos, con la concurrencia, en todos ellos, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas y sin la concurrencia de circunstancia agravante alguna y, DEJANDO SIN EFECTO LAS PENAS QUE VIENEN IMPUESTAS, le imponemos las penas siguientes:

UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena el DELITO CONSUMADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN.

TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA.

5.- En materia de responsabilidad civil, mantenemos lo acordado en la sentencia de instancia, con excepción de lo establecido en el ordinal 2 del presente fallo.

6.- Declaramos de oficio cinco doceavas partes de las costas causadas en primera instancia. Imponemos a Adriano cinco doceavas partes de las costas causadas en la primera instancia. Imponemos a Bibiana dos doceavas partes de las costas causadas en primera instancia.

7.- Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.