Sentencia Penal Nº 343/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 51/2021 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

-

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 51/2021

Procedimiento Abreviado núm. 186/2019

Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA

Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO

Sra. VANESA RIVA ANIÉS

En la ciudad de Barcelona, a Veinticinco de Mayo de dos mil diecinueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Abandono de Familia, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Alexander contra la sentencia dictada en los mismos el día 2-4-2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: CONDENO A Alexander,como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de una prestación económica en favor del cónyuge establecida en resolución judicial en supuesto de separación legal, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reincidente, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL:

Alexander, como responsable civil directo, deberá indemnizar a Trinidad en la cantidad que se determine en EJECUCION DE SENTENCIAconforme a las siguientes BASES LIQUIDATORIAS:

a) 31 mensualidades de pensión (meses de septiembre de 2015 a marzo de 2018, ambos incluidos), a razón de 1.650,00 euros, 51.150,00 euros.

b) Actualizaciones anuales correspondientes de la pensión conforme al IPC, a determinar.

c) De la suma resultante (a+b), deberá restarse la cantidad total pagada durante los meses de enero de 2017 a enero de 2018, ambos incluidos, es decir, 1.950,00 euros (13 mensualidades a razón de 150,00 euros).

La cantidad total a indemnizar devengará, desde la fecha de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

COSTAS:El condenado deberá abonar las costas procesales, que incluirán los honorarios de la acusación particular.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Trinidad solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose en fecha 12-3-2021.

Por Auto de fecha 18-3-2021 se acordó denegar la admisión de prueba a practicar en esta segunda instancia señalándose la vista pública solicita por la defensa del apelante para el día 12-5-2021, compareciendo en la misma el Ministerio Fiscal y el letrado de la acusación particular, sin que se celebrara la misma al no haber comparecido el letrado de la parte apelante, sin justificar su ausencia, estando citado debidamente. El Tribunal consideró innecesario volver a convocar una nueva vista al no ser preceptiva ni necesaria para la resolución del recurso.

VISTO,siendo Ponente la Sra. Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: 1. Alexander y Trinidad estaban casados y se separaron judicialmente.

El procedimiento de separación se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000, autos de separación contenciosa número 535/2008-2, recayendo sentencia el día 30 de marzo de 2009.

En la sentencia de separación se fijó, entre otras medidas, una pensión compensatoria, a cargo del marido y a favor de la mujer, de 1.650,00 euros mensuales, cantidad a aumentar o disminuir de conformidad con el IPC.

2. Posteriormente, Alexander y Trinidad se divorciaron.

El procedimiento de divorcio se tramitó en el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000, autos de divocio contencioso número 1090/2010-2.

La sentencia de divorcio, de fecha 4 de mayo de 2011, no modificó las medidas fijadas en la sentencia de separación.

3. En fecha que no consta, Trinidad promovió un procedimiento judicial ejecutivo para conseguir el pago de la pensión compensatoria; el procedimiento también se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000, autos de ejecución de títulos judiciales número 206/2013-1.

Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2013, se despachó ejecución por la cantidad de 202.955,00 euros en concepto de principal, más 10.000,00 euros en concepto de intereses y costas provisionales.

Se abonaron 77.160,58 euros: 69.919,50 euros por adjudicación de una finca, y el resto por ingreso y pago en la Cuenta de Depósitos del Juzgado.

A fecha 27 de enero de 2020, faltaban pagar 125.794,42 euros de principal, y 10.000,00 euros para intereses y costas provisionales.

4. En fecha que no consta, Alexander promovió un procedimiento judicial para modificar las medidas fijadas en la sentencia de separación; el procedimiento también se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000, autos de modificación medidas supuesto contencioso número 858/2017-5; la demanda fue admitida a trámite por decreto de fecha 19 de septiembre de 2017.

En fecha 29 de mayo de 2018, recayó la correspondiente sentencia, en la que se dispuso reducir la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la mujer a 900,00 euros mensuales, sin perjuicio de las actualizaciones anuales conforme al IPC desde la fecha de la sentencia.

La sentencia fue apelada por ambas partes.

La sentencia de apelación, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, en fecha 17 de febrero de 2020, recurso 210/2019 -R1, revocó parcialmente la sentencia de Primera Instancia, reduciendo finalmente la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la mujer a 500,00 euros mensuales, actualizable cada año conforme a las variaciones del IPC para el conjunto de Catalunya.

5. Durante los meses de septiembre de 2015 a marzo de 2018, ambos incluidos, Alexander, pese a conocer perfectamente la obligación de pago de la pensión compensatoria que le viene impuesta por la sentencia de separación, y teniendo medios económicos suficientes para poder pagar, no realizó los correspondientes pagos, habiendo efectuado únicamente algunos abonos de pequeñas cantidades entre los meses de enero de 2017 y enero de 2018, ambos incluidos, dejando de este modo a su exmujer económicamente desprotegida dado que su única fuente de ingresos era la pensión compensatoria.

Concretamente, durante los meses de enero de 2017 a enero de 2018, ambos incluidos, Alexander únicamente pagó a su exmujer ciento cincuenta euros cada mes.

6. Alexander fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 de fecha 10 de julio de 2017, como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1, 2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión.

La condena le vino impuesta por el impago de las mensualidades de la pensión compensatoria de los meses de marzo de 2014 a agosto de 2015, ambos incluidos.

La sentencia fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10, de fecha 13 de febrero de 2018 .

La ejecución de la sentencia se tramita en el mismo Juzgado de lo Penal, procedimiento ejecutoria número 98/2018 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error de tipo; b) error de prohibición; c) inexistencia de los elementos del tipo penal del art. 227 CP; d) infracción en la aplicación del art. 227.1 CP: capacidad de pago; e) prejudicialidad; f) intento de pagos solutorios, edad e ingresos del recurrente g) principio de justicia rogada: h) error en la apreciación de la prueba. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo ó en su caso acorde con las peticiones efectuadas.

SEGUNDO.-Análisis del primer y segundo motivos jurídicos.

Plantea la defensa del recurrente la alegación de la concurrencia en el presente caso de un error de tipo porque no se ha instado acción civil de ejecución de la pensión compensatoria, previa o coetánea al proceso penal, añadiendo que el acusado desconocía los elementos del tipo. Y, un error de prohibición porque su representado actuó sintiéndose con la conciencia de actuar amparado por el derecho

Según la jurisprudencia de la Sala II del TS se produce el error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente, - STS 835/2012, de 31 de octubre y 336/2009 de 2 de Abril-. El error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignoreque su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente con la consecuencia de excluir la responsabilidad penal. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Solo en casos de que el error de prohibición sea vencible, cabrá una responsabilidad penal adecuada como prevé el art. 14 del CP.

Respecto al error de tipo ( art. 14.1 CP) sobre un elemento del tipo. La Jurisprudencia de la Sala II del TS es constante y pacífica que el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable ( STS de 25 de marzo de 2010). Y que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena sólo es atendible cuando se haya demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, pero sin que en modo alguno baste para estimarlo su sola alegación por el interesado ( STS de 10 de diciembre de 2008 señala). El error ha de ser probado, y que la afirmación de una finalidad, de un conocimiento o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción puede ser inferido de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de experiencia ( STS 21 de julio de 2005).

Ambos motivos jurídicos deben ser desestimados.

Carece de fundamento que se alegue error de prohibición -actuar creyendo que su actuación está amparada por el derecho- de quien ha sido condenado por el delito de impago de pensiones con la agravante de reincidencia, al haber sido condenado por delito de impago de prestaciones en sentencia firme de 13 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de DIRECCION000. Se han instado las dos partes varios procedimientos en el ámbito civil y este es el segundo en el ámbito penal. El propio acusado instó un procedimiento de modificación de medidas y la perjudicada ha instado desde hace años el procedimiento de ejecución civil, habiéndose producido varios embargos por impago de la pensión. En este contexto es irrisorio que se alegue el desconocimiento de la obligación de pagar la pensión compensatoria y que su impago tenga repercusiones penales.

El delito recogido en el artículo 227 del Código Penal no exige como elemento del tipo que se haya instado, ni previamente ni coetáneamente a la denuncia, una ejecución civil. En cualquier caso, y aunque no es elemento del tipo, la denunciante sí instó una ejecución civil ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000, en el procedimiento 206/2013.

El Tribunal quiere resaltar que las mismas peticiones fueron ya instadas por la defensa en el anterior recurso de apelación ante la primera sentencia condenatoria por impago de la pensión compensatoria a su ex mujer durante varios periodos anteriores. Y esta misma sección de la Audiencia Provincial, con una composición distinta de Magistrados, las desestimó en la Sentencia de fecha 13-2-2018, en el Rollo de Apelación 1/2018. Nuevamente se alegan las mismas cuestiones jurídicas ya resueltas.

TERCERO.-Estudio conjunto de los demás motivos jurídicos por estar íntimamente entrelazados entre sí en la exposición realizada por el recurrente: c) inexistencia de los elementos del tipo penal del art. 227 CP; d) infracción en la aplicación del art. 227.1 CP: capacidad de pago; e) prejudicialidad; f) intento de pagos solutorios, edad e ingresos del recurrente g) principio de justicia rogada: h) error en la apreciación de la prueba.

Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, el delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal castiga el impago de las prestaciones económicas establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de procedimientos matrimoniales por separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siendo la finalidad de dicho castigo la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos ( STS 348/2020, de 25 de Junio, ratificando otras anteriores, el tipo penal analizado trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo penal del art. 227 CP son los siguientes

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.'

En la sentencia también de la Sala II TS núm. 185/2001, de 13 de febrero , se indica que ' (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

El tipo penal exige pues la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, sin necesidad de requerimiento expreso para el cumplimiento de la obligación. Acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal cual es la existencia de la resolución judicial firme en la que se cuantifica la obligación del pago de la prestación compensatoria a favor de su ex esposa, el incumplimiento del pago de la misma en los periodos fijados en los hechos probados, correspondía a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega. En efecto, la naturaleza del delito examinado es la un delito de omisión pura, en el que es la ausencia de la acción exigible la que configura el elemento nuclear del tipo penal, es decir en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida (pagar). En este tipo de delitos es quien alega la incapacidad de realizar la acción exigible quien debe probar dicha alegación, es decir la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.

Así, la STS 185/2001, de 13 de febrero ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien lo alega, máxime teniendo en cuenta que la modificación de circunstancias económicas y personales puede ser alegada ante la jurisdicción civil, competente para actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. De esta forma, cabe inferir de forma racional que el que pudiendo instar dicha modificación no lo hace, el incumplimiento absoluto de la obligación es malicioso y renuente '....la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida',añade que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

El ánimo intencional del incumplimiento es consustancial a la tipicidad de la conducta omisiva, lo que excluye los supuestos de imposibilidad forzosa derivada de situaciones de precariedad económica. Sin embargo, no todo impago ha de resultar punible por aplicación del citado artículo 227.1, sino que el reproche penal va dirigido a aquellos incumplimientos reiterados que, cumplidos los requisitos de temporalidad exigidos por el tipo penal, sean imputables a una voluntad injustificada del obligado al pago. Todo ello por ser la interpretación más acorde con el principio de culpabilidad que se recoge en el artículo 10 del Código Penal, pudiendo concluirse que el tipo subjetivo del delito del artículo 227.1 del Código Penal no debe venir determinado por el simple hecho del impago, sino por la renuencia del obligado al pago de la pensión, lo que supone una actuación injustificada.

En el presente caso el acusado ha alegado una falta de capacidad económica para el pago de la pensión de alimentos, así como la inexistencia de un elemento normativo del tipo penal cual es la existencia de una sentencia judicial firme.

La cuantía de la pensión alimenticia se estableció en una resolución judicial firme, cual es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de DIRECCION000, en el seno del Procedimiento de Divorcio Contencioso 1090 / 2010 de fecha 4 de mayo de 2011. El periodo de impago por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia recurrida abarca los meses de septiembre de 2015 a marzo de 2018, por lo que la prestación que debía abonarse durante esos meses había sido fijada en la resolución firme mencionada.

Carece de fundamento que se alegue en la jurisdicción penal el cuestionamiento de los efectos jurídicos de la mencionada sentencia, en virtud de lo que la defensa del apelante denomina en su recurso 'el principio de justicia rogada', haciendo alusión que siendo el proceso de divorcio un proceso autónomo de separación en el que es necesario discutir nuevamente todo aquello decidido en el proceso anterior, las medidas adoptadas en un procedimiento de separación no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en el ulterior proceso de litis divorcio. Dicho extremo no puede ser examinado por este Tribunal al corresponder a la jurisdicción civil su competencia. La firmeza de la sentencia de divorcio que consta en las actuaciones es un hecho indiscutible. Y a ella debemos atenernos.

Respecto a la cuantía de la pensión, es la jurisdicción civil la única competente para modificar la pensión fijada en sentencia firme cuando se han modificado las circunstancias económicas del obligado al pago o de la persona que recibe la prestación. Y, este derecho es el que ha ejercido el acusado al haber acudido a la jurisdicción civilpara interponer una demanda de modificación de medidas que ha dado lugar a la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 (f. 406 y sgs), en la que se ha reducido la pensión a 900 euros mensuales con efectos desde la fecha de la sentencia es decir con efectos desde el 29 de mayo de 2018. Dicha sentencia ha sido parcialmente revocada por la Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17-2-2020, reduciendo la pensión compensatoria a 500 euros mensuales, con efectos jurídicos de la cuantía rebajada desde la fecha de la sentencia dictada en la segunda instancia, es decir desde el 17-2-2020. (f. 529 y sgs). De dicha documentación se deriva que dichas sentencias no afectan al periodo de pensiones impagadas objeto de acusación, y que constan en los hechos probados -de septiembre del 2015 a marzo de 2018-, por ser éste periodo anterior a la modificación de la cuantía establecida en la sentencia de divorcio tanto en la sentencia de la primera instancia como la de la segunda.

La defensa del apelante manifiesta que la sentencia de la Audiencia Provincial -de modificación de medidas- no es firme y que ha recurrido en casación. En cualquier caso los efectos de la cuantía que finalmente se establezcan, si la Sala I del Tribunal Supremo modifica la cuantía establecida por la Audiencia Provincial de Barcelona, no afectarían tampoco al periodo objeto de este enjuiciamiento, al tratarse de efectos jurídicos que se producen a partir del dictado de la fecha de la resolución que se dicte según la propia jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Y, el hecho de que no sea firme la sentencia de modificación de medidas no afecta tampoco a la obligación del pago de la pensión compensatoria anterior a ésta, en virtud de la sentencia firme existente en el procedimiento de divorcio, cual es la ya mencionada sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de DIRECCION000, en el seno del Procedimiento de Divorcio Contencioso 1090 / 2010 de fecha 4 de mayo de 2011.Es obvio que un procedimiento de modificación de medidas no determina que la mencionada sentencia deje de ser firme, como pretende la defensa del recurrente al considerar que falta el elemento normativo del tipo cual es la existencia de una resolución judicial firme. Lo que determina el nuevo proceso judicial es que, en función de la modificación de las circunstancias de uno u otro cónyuge, pueda modificarse la cuantía de la prestación fijada en la sentencia firme.

No concurre por tanto la 'prejudicialidad civil' a la que alude la defensa del apelante en el recurso por existir el procedimiento de modificación de medidas a la que hemos aludido. Es doctrina pacífica del TS que hasta tanto no recaiga sentencia modificando la cuantía de la prestación, se mantiene la pensión fijada en la sentencia firme. Los efectos jurídicos de cualquier modificación económica se inician desde la fecha de la sentencia y no tiene efectos retroactivos. Así lo establecen tanto la sentencia dictada por el Juzgado de I Instancia como la Sentencia de la Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17-2-2020.

Todas las cuestiones económicas planteadas en el escrito de recurso es un debate que afecta al pleito civil matrimonial en el que se determina las cargas familiares, la solvencia y situación económica de ambos cónyuges, debate ajeno a la jurisdiccional penal en la que debemos estar a la cuantía señalada en aquella jurisdicción a los efectos de la aplicación del tipo penal analizado. Establecido que en el periodo de Septiembre del 2015 a marzo del 2018, no se abonó la totalidad de la cuantía de la pensión y que la cantidad abonada de 150 euros es notablemente inferior a la cantidad a la que venía obligado, el elemento objetivo del tipo penal está plenamente acreditado.

Respecto al elemento subjetivo del tipo que comporta 'la capacidad para afrontarla', alega la defensa del apelante que la pensión dejó de poder cumplirla en su totalidad debido a la disminución de sus ingresos y problemas económicos de la actividad empresarial, constando diversos pagos en función de sus posibilidades. En consecuencia considera que existe la falta del elemento subjetivo del tipo integrado por la voluntad decidida de no querer cumplir habiéndose producido un error en la valoración de las pruebas

En este capítulo expone de forma amplia las razones por las que además de la pensión de jubilación por tener 74 años de edad ha continuado trabajando porque la pensión que le correspondería sería la de 889,35 euros en el mejor de los casos. A continuación analiza los ingresos de la actividad en la empresa DIRECCION001, mercantil propiedad de una matriz italiana para la que presta sus servicios, realizando su actividad de administrador sin remuneración por mandato de los estatutos. Analiza los ingresos y perdidas mercantiles desde el año 2007 y afirma que dicha sociedad ha visto mermadas sus ingresos económicos debido a la crisis. Por otra parte el patrimonio actual es inexistente al tenerlo todo embargado por la jurisdicción civil a instancias de su ex esposa. Detalla los inmuebles que le han sido embargados y los intentos de solución ofrecidos a la denunciante, entre otros la adjudicación de la finca de la CALLE000 NUM000, en pago solutorio de la cantidad concurrente

La Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no aprecia ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741L.E.Crim.), ni en el juicio de inferencia realizada. Así las cosas, el órgano judicial no sólo ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas en las que se ha valorado la declaración de la perjudicada, la del acusado y la prueba documental, sino que además ha motivado las razones aludidas por el acusado respecto a su situación económica y los requisitos del tipo penal aplicado, tal y como se constata en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

En efecto, tras valorar las pruebas practicadas, con inmediación, el Juzgador en el fundamento de derecho primero nº 5, con valoración de la prueba documental, realiza el siguiente juicio de inferencia en cuanto a su capacidad económica:

'5. De la información obtenida a través de la consulta integral efectuada por el Juzgado instructor (folios 43 y siguientes), se extrae que, en el año fiscal 2015, el acusado constaba dado de alta en tres actividades económicas, percibía rendimientos de actividades profesionales de tres empresas ( DIRECCION002, DIRECCION001, DIRECCION003), y era titular de siete inmuebles urbanos -incluida su mitad indivisa de la vivienda familiar-, mientras que en el año fiscal 2016 seguía dado de alta en las mismas actividades económicas, percibía rendimientos de actividades profesionales de tres empresas ( DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004), y continuaba siendo titular de los mismos inmuebles urbanos.

Por otra parte, el acusado ha protagonizado importantes operaciones económicas o patrimoniales cuyos beneficios nunca ha destinado a amortizar las deudas contraidas por razón de la obligación de pago de la pensión compensatoria; concretamente, el mes de abril de 2015 donó a su pareja estable, Victoria, sin mediación de precio, la mitad indivisa de una finca urbana sita en DIRECCION000 -vivienda tipo duplex-, donación valorada en la suma de 38.261,70 euros (documental aportada por la acusación particular, folios 356 y siguientes); y el mes de marzo de 2017, el ahora acusado y Eva María, dueños por mitad y proindiviso de una finca urbana sita en el término municipal de DIRECCION005 -porción de terreno con una vivienda edificada-, procedieron a la disolución del condominio, adjudicándose la finca, en su totalidad y en pleno dominio, Eva María, que, por esta operación, entregó al acusado la cantidad total de 175.000,00 euros (documental aportada por la acusación particular, folios 298 y siguientes).

El propio acusado ha reconocido durante su interrogatorio que avala personalmente créditos bancarios de la empresa DIRECCION001 por valor de 460.000,00 euros, y, sin duda, su cualidad de avalador no le hubiera sido admitida en el caso de no contar con un respaldo económico objetivable por las entidades crediticias.

Finalmente, prueba de que el acusado tiene una capacidad económica superior a la que declara es que la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -de fecha 17 de febrero de 2020 - que modifica la cuantía de la pensión compensatoria, la reduce a quinientos euros mensuales (más documental aportada por la defensa en el acto del juicio oral), cantidad superior a la cuantía de la pensión mensual por jubilación que el acusado señala como su único ingreso (5.842,76 euros anuales, que suponen 417,34 euros mensuales, folio 126).

Por tanto, aunque contamos con un escollo importante, cual es el hecho de no poder conocer los ingresos reales del acusado por la propia naturaleza de las actividades empresariales o comerciales privadas a las que se dedica o ha venido dedicando, lo que queda claro es que siempre ha antepuesto sus intereses empresariales a la obligación de pagar la pensión compensatoria, a la que tampoco ha hecho frente con los beneficios obtenidos en las operaciones económicas o patrimoniales que ha protagonizado durante estos últimos años'.

La valoración de la prueba realizada por el Juzgador es precisa cuidada y realizada con rigor en su motivación. A juicio del Tribunal no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. En definitiva en el presente caso el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesto con racionalidad.

De lo dicho se desprende que el acusado conocía perfectamente la obligación de pago fijada judicialmente y que la ha incumplido voluntariamente en los meses y en la forma que se ha hecho referencia en los hechos probados.

Por todo ello procede la desestimación de los motivos jurídicos invocados y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Alexander, contra la Sentencia de fecha 2-4-2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000, en Procedimiento abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.