Sentencia Penal Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 11/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/023033

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0023033

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 11/2014 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2045/2012

Contra / Noren aurka: Adriano

Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a / Abokatua: ISAAC SOCA TORRES

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día dos de octubre de dos mil catorce la siguiente

S E N T E N C I A Nº 343 / 2014

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2045/12, Rollo de Sala nº 11/14, procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de blanqueo de capitales, contra Adriano , con DNI núm. NUM002 , vecino de Barcelona, nacido en Vilada (Barcelona) el día NUM003 de 1981; hijo de Cecilio y Delia , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, declarado parcialmente solvente por el Juzgado Instructor, defendido por el letrado D. Isaac Soca Torres, y representado por la procuradora Dª Itziar Landa Irízar; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califica los hechos constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 del Código Penal , delito del que es responsable en concepto de coautor el acusado conforme los artículos 27 y 28 CP . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 2 AÑOS PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y la MULTA PROPORCIONAL DE 2760 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP de 92 días de privación de libertad en caso de impago, así como el pago de las costas causadas. Solicitando que la pena de prisión que se imponga a Federico sea sustituída por su expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el art 89 CP . El acusado, de conformidad con el art 116 CP indemnizará a Dª. Manuela en la cantidad de 920 euros, cantidad que devengará el correspondiente interés legal según el art 576 LEC .

SEGUNDO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Persona o personas no identificadas, entre al menos el 8 y el 21 de septiembre de 2009, anunciaron en internet, en la página de compraventa de artículos de la empresa Ebay, la venta de una motocicleta Suzuki 250 cc. Al ver el anuncio, Laureano se puso en contacto por teléfono con quien aparecía como vendedor y concertó un contrato de compraventa de la motocicleta el 21 de septiembre de 2009 a través de la citada página de internet.

Conforme a las instrucciones recibidas por el supuesto vendedor, Dª Manuela , madre de Laureano , acudió a una oficina de La Caixa e ingresó el día indicado la cantidad de 920 euros en la cuenta corriente titularidad de una persona a la que no afecta el presente juicio.

A partir de entonces fue imposible contactar con el supuesto vendedor y la motocicleta nunca fue enviada al frustrado comprador.

SEGUNDO.- Dos días después del ingreso bancario, el dinero fue retirado de la cuenta corriente por su titular.

Esta persona y el acusado Adriano habían contactado en diversas ocasiones para efectuar portes de sobres que contenían dinero, de modo que el acusado lo recibía de aquél y éste, a su vez, lo entregaba a terceras personas no identificadas, labor por la que percibía una retribución dineraria.

TERCERO.-No ha queado acreditado que uno de esos portes se corresponda con los 920 euros ingresados por la Sra. Manuela .

Fundamentos

PRIMERO.-A través de las declaraciones testificales del Sr. Laureano y de su madre, la Sra. Manuela , consta suficientemente probada la realidad de un delito de estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, en la que la víctima efectúa una transmisión patrimonial en el convencimiento de estar cumpliendo un contrato normal y lícito y el autor, sin voluntad alguna de cumplir con su contraprestación, emplea esa modalidad negocial como instrumento del fraude, como un ardid para engañar a la víctima.

Aunque la defensa del acusado ha cuestionado la existencia del engaño bastante, y, con ello, la comisión del delito, no cabe duda de la concurrencia de ese elemento del tipo penal de la estafa. El muchacho que quería adquirir la motocicleta había comprado a través de internet y sin problemas algunos artículos y actuó movido por esa confianza; su madre se limitó a efectuar el ingreso bancario. Son, en definitiva, consumidores finales que usan un medio (internet) cada vez más habitual en el mercado. Naturalmente, podían haber adoptado algunas precauciones, pero, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 646/2005, de 19 de mayo , 'existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica'.

No se enjuicia aquí una estafa, pero es preciso dejar sentado que la hubo, como así fue, pues la realidad de una previa actividad delictiva constituye uno de los elementos del tipo penal título de la acusación ( art. 301.1 Cp .).

Efecto de ese delito fue el dinero ingresado por la denunciante y pasamos a analizar qué pasó con el referido numerario.

SEGUNDO.-Por la declaración del acusado Sr. Adriano sabemos que en aquellas fechas había contactado varias veces con una persona a la que no afecta este juicio para llevar a cabo una operatoria singular.

Según dice, recibía un aviso de individuo desconocido para ponerse en contacto con la referida persona, del que recibía un sobre con dinero que, a su vez, entregaba donde y a quien le indicaban, a cambio de lo cual percibía una pequeña remuneración. En el juicio oral ha afirmado que se trataba de paquetes algo más grandes que una caja de zapatos, pero en su declaración sumarial se remitió a la prestada en la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona (folios 363 y 364), donde, si bien habló de paquetes, precisó que eran sobres y que contenían dinero (folios 165 y 166).

No hay prueba de que el Sr. Adriano colgara el anuncio de venta de la motocicleta en la página de internet de Ebay, pues la investigación policial llevada al efecto sobre este extremo no dio resultado (folios 57 a 59 y 67).

No hay prueba de que el Sr. Adriano fuera el usuario del teléfono móvil número NUM004 a través del cual el Sr. Laureano tuvo conversaciones con el supuesto vendedor; el testigo no puede precisar qué acento tenía esa persona y las investigaciones policiales para identificar al titular llevaron a una identidad falsa (folios 16 y 44). No consta que el acusado estuviera en posesión de ese teléfono cuando fue detenido y sólo el otro acusado, Federico , en situación de rebeldía procesal, afirmó en su momento que era usado por el Sr. Adriano .

También aseveró el Sr. Federico en la Comandancia de la Guardia Civil que entregó los 920 euros al Sr. Adriano y que por ello recibió a cambio 50 euros. El aquí acusado no ha reconocido haber recibido ese dinero de la Sra. Manuela en uno de los portes que admite haber efectuado.

Han declarado también como testigos cinco agentes de la Guardia Civil, cuerpo de seguridad que llegó a la conclusión de que Federico hacía de 'mulero' y Adriano se hallaba en una posición jerárquica superior en la supuesta operatoria delictiva. Sin embargo, la tesis policial se apoya en exclusiva en las declaraciones prestadas por el Sr. Federico . Ni siquiera hay constancia fehaciente de que el encuentro que propició la detención del Sr. Adriano fuera iniciativa de éste, pues, si bien aquél les dijo que Adriano le había enviado un mensaje SMS anunciándole otro ingreso bancario y pidiendo un contacto para darle curso (folios 118 y 119), no hay en el atestado una diligencia de comprobación de la realidad del mensaje en el teléfono de Federico , ni a Adriano se le encontró en posesión del teléfono del que habría salido el mensaje (folios 111 a 117). Añadamos a ello que los referidos testigos apenas pudieron aportar algún dato esclarecedor, bien por su escasa intervención en la investigación policial, bien por no recordar detalles de utilidad después de cinco años, remitiéndose a lo que constara en las diligencias sin más, lo cual priva a las mismas de una adecuada contrastación probatoria en el juicio oral.

Así pues, tenemos como únicos elementos de cargo tres declaraciones policiales de Federico (folios 118 y 119, 127 a 129 y 176 y 177) y una declaración sumarial (folios 266 y 267) de contenido bastante genérico, cuya lectura en el acto de juicio al amparo del artículos 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nadie solicitó.

A estos materiales hay que aplicar la jurisprudencia sobre la materia.

En primer lugar, con carácter general la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 18 de octubre de 2010 , número 68/10, sienta que ' a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006 , FJ 4 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)).

En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

a) Materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-.

b) Subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-.

c) Objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo(lo mismo sería del coimputado) -.

d) Formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c ))¿

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial(como menciona la sentencia apelada) . Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2)¿

Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, 'las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria' ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )). Por otra parte, 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial' ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)).'

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 4 de julio de 2011 , número 111/11, recurso 6974/2004, indicó que ' Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuándo, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3)¿'.

Finalmente, según la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 15 de enero de 2007, recurso 5962/2004 , ' la valoración como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial por un coimputado, luego retractadas en el juicio oral, se condiciona al cumplimiento del requisito formal de introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta o a través de los interrogatorios, conforme a los arts. 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador que puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena ( SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 3 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 14/2001, de 26 de enero, FJ 7 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 25/2003, de 10 de febrero, FJ 3 , y 280/2005, de 7 de noviembre , FJ 2, entre otras muchas)'.

Por consiguiente, las declaraciones policiales del coacusado rebelde no son prueba, su declaración sumarial no fue introducida en el plenario ni sometida a contradicción y el contenido de todas ellas carece de una mínima corroboración, a salvo la que ofrece el propio Sr. Adriano , que no admite haber recibido el dinero estafado a la Sra. Manuela .

Con tales carencias probatorias no viene al caso examinar si en el aquí acusado concurría o no el elemento subjetivo del tipo penal, la conciencia de que el dinero procedía de una actividad delictiva.

En definitiva, no se ha practicado prueba bastante para enervar el efecto protector del derecho a la presunción de inocencia, lo que determina la absolución del acusado.

TERCERO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , deben declararse de oficio las costas del proceso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolver a Adriano del delito del que era acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio las costas del proceso.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.