Sentencia Penal Nº 338/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 275/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46131-43-2-2017-0002698

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA]Nº 000275/2022-CA -

Dimana del Nº 000303/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GANDIA

Instructor 3 Gandia

De: D/ña. Amador y REC MEDINA SL

Abogado/a Sr/a. MILLET FRASQUET, ANTONIO y MILLET FRASQUET, ANTONIO

Procurador/a Sr/a. NOGUEROLES PEIRO, RAFAEL y NOGUEROLES PEIRO, RAFAEL

Contra: D/ña. MINISTERIO FISCAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 338/22

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrados/as

SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)

MARTA CHUMILLAS MOYA

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En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 22.12.2021, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GANDIAen con el numero 000303/2019.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Amador y REC MEDINA SL, representado por el Procurador de los Tribunales RAFAEL NOGUEROLES PEIRO y dirigido por el Letrado ANTONIO MILLET FRASQUET; y en calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL (Ilm Sr Montero Nebot) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

Amador, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, el 10 de enero de 2013 constituyó junto con su hermano Cornelio, la mercantil R.E.C. MEDINA SL con CIF B98504392, en el mismo domicilio social de Oliva, con análogo objeto social de gestoría y bajo los mismos rótulos y apariencia empresarial que venían utilizando su padre Diego y la mercantil MEDINA GREGORI CORREDURÍA DE SEGUROS SL administrada por Cornelio y que había generado una deuda con la seguridad Social de 6.020Â?39 euros con anterioridad a su disolución, existiendo una sucesión empresarial encubierta al iniciar REC MEDINA S.L. su actividad en febrero de 2013 formalmente desvinculada de la anterior y libre de deudas , figurando como administrador único de la misma el acusado Amador, quien no ha depositado en el Registro mercantil las cuentas anuales desde el inicio de sus actividades y quien pese a presentar debidamente los documentos de cotización, eludió de manera deliberada sus obligaciones de pago con la Administración, no abonando las cuotas de la Seguridad Social desde el inicio de su actividad en febrero de 2013, llegando a alcanzar una deuda desde 2013 a 2016 de 73.417 euros de principal,recargos e intereses, declarándose el procedimiento de apremio iniciado contra la misma como incobrable, habiéndose mantenido en su actividad pese a la actuación inspectora de la Tesorería en 2015 y pese a sus resultados negativos desde 2014, solo finalizando la misma en 2018con la presentación de concurso voluntario de acreedores..

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

CONDENO a Amador por considerarlo penalmente responsable, en concepto de cooperador necesariode UN DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, del art 307Código Penal , a la pena de PRISIÓN de UNAÑO, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 220.253Â?01euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de TRESAÑOSy al pago de la mitad delas costas procesales causadas.

CONDENO a REC MEDINA S.L.por considerarlo penalmente responsable conforme los art 31 y ss CP de UN DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, del art 307Código Penal , a la pena de MULTA de 146.834euros yla pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social así como la posibilidad de contratar con las Administraciones públicas durante el período de TRES AÑOSy al pago de la mitad las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil igualmente se condena al Sr Amador en concepto de responsable civil directo, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad total final efectivamente defraudada y debida de principal, con los correspondientes intereses de demora y recargos durante los años 2013 a 2016, e intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,recabándose a tal efecto ' el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio ' ( art. 307.6 CP ).

Del pago de la citada cantidad responderá le entidad mercantil REC MEDINASL en concepto de responsable civil subsidiario.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a Amador en su propio nombre y como administrador de REC MEDINA S.L.previniéndoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10DÍAS, a contar desde la fecha de notificación.

Notifíquese, incluyendo, en virtud del artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los ofendidos y perjudicados por el delito; expídanse los testimonios para su remisión a los órganos oportunos; y practíquense las anotaciones oportunas en los Registros telemáticos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa en la liquidación de condena que se haga al efecto.

Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se unirá a los autos, remitiéndose el original al Libro de Sentencias.

Así, lo pronuncio y firmo. .

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Amador y REC MEDINA SL se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados (entrada 2.3.2022).

QUINTO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el , señalándose para deliberación y resolución el siguiente 4.3.2022, si bien hubo de ser postergada, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Hechos

No se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, si bien no se redactan nuevos hechos pues se anula la sentencia y también el juicio celebrado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes, en esencia, en su recurso alegan.

1.- Vulneración del derecho a la legítima defensa por inadmisión de prueba pericial y prueba testifical.

Señala que al inicio del juicio entregó 'una minuta escrita de prueba', en el que se contenía prueba documental, pericial y testifical. Se rechazó toda excepto los documentos uno a tres. Señala que formuló protesta. Manifiesta que reitera la voluntad de práctica de la prueba pericial inicialmente propuesta, consistente en un informe económico efectuado por el Sr Martin, el cual compareció el día del juicio y no fue admitido. También se solicitó la declaración testifical de Juan Francisco trabajador de REC MEDINA desde febrero de 2003, es decir, desde su inicio, y por lo tanto conocedor de las circunstancias de su constitución, así como de la grave crisis que la salida de los trabajadores Abelardo y Maribel provocó en la empresa. Señala que no pudo defender y exponer su idoneidad debido al irregular transcurso del trámite inicial.

Por ello solicita que la prueba se practique en segunda instancia.

El 'informe económico' que presenta concluye que:

' De acuerdo con la documentación examinada podemos concluir que la constitución de REC MEDINA SL por los tres hijos de Diego significa una voluntad de continuar con la actividad de gestoría administrativa que el mismo había venido desarrollando durante años, teniendo igualmente en cuenta su edad en 2013, que era de setenta y siete años, cumplidamente justificativa de la jubilación.

Respecto de GREGORI MEDINA CORREDURIA DE SEGUROS SL, no se aprecia hecho económico, contable o fiscal, que signifique de manera indiciaria, relación de continuidad o transmisión de todo o parte de su patrimonio a REC MEDINA SL. De la misma manera, la Comunidad de Bienes DIRECCION000 no tiene actividad desde 2008, siendo su relación con REC MEDINA SL imposible'

2.- Incumplimiento del tipo objetivo por no alcanzar el incumplimiento los 50.000 euros.

Entiende que no deben añadirse al importe de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta los intereses y costas administrativos.

Añade que el representante de la TGSS manifestó que se ha liquidado la deuda de 2013 y hasta marzo de 2014 (aunque la sentencia dice hasta febrero), y, añadió que se habían pagado 14.000 euros aproximadamente. A la vista de ello entiende que la deuda de los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016 es de 45.906 euros. Los pagos se hicieron previamente al conocimiento de esta instrucción por el acusado Sr Amador.

3.- Prescripción.

Señala que no se dirige la acción contra el Sr Amador hasta mayo de 2018, por ello entiende que debe descontarse el año 2013 por lo que no concurre el tipo penal.

4.- De la relación de hechos probados de la sentencia.

Entiende que la redacción de los hechos probados debe ser modificada en los términos que señala.

5.- De la calificación y justificación probatoria expuesta en sentencia.

6.- De la condición de cooperador necesario de Amador.

Por ello solicita la absolución con admisión de los medios de prueba.

El MF se opone. Respecto de la primera cuestión viene a decir que en las cuestiones previas no hizo mención al informe pericial, ni a la declaración del perito, tampoco hizo referencia la Jueza al pronunciarse, y, únicamente cuando empezaron a practicarse las pruebas trató de introducirlo.

Sobre el fondo señala que el propio recurrente admitió que desde la constitución de la sociedad en 2013 hasta 2016 no había pagado las cuotas a la SS de los trabajadores, a excepción de dos ingresos de 3000 euros que hizo en 2016. Señala que el principal es de 57.455,23 euros. Entiende que los pagos posteriores se efectúan cuando ya se ha iniciado contra él la actividad inspectora.

Estima que no concurre la prescripción a la vista del art 307.2 CP en relación con el art 132.1 CP. Finalmente señala especialmente la inmediación con la que cuenta la jueza de instancia solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Letrado de la TGSS señala que si se propuso la pericial al inicio del juicio pero que fue rechazada correctamente, pues el plenario no puede confundirse con la instrucción y la testifical no fue solicitada en forma al hacer mediante una 'instructa'. Al igual que el MF se opone al resto de los motivos solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Inadmisión de prueba en primera instancia.

El MF se opone en su escrito de impugnación del recurso, viene a decir que en las cuestiones previas no hizo mención al informe pericial, ni a la declaración del perito, tampoco hizo referencia la Jueza al pronunciarse, y, únicamente cuando empezaron a practicarse las pruebas trató de introducirlo.

Sin embargo, el Letrado de la TGSS señala que si se propuso la pericial al inicio del juicio pero que fue rechazada correctamente, pues el plenario no puede confundirse con la instrucción y la testifical no fue solicitada en forma al hacer mediante una 'instructa'.

El inadecuado modo en que se justifica la solicitud y protesta por la defensa y las alegaciones de Ministerio Fiscal y TGSS sobre la cuestión nos han obligado a visionar el trámite de cuestiones previas, pues la sentencia tampoco documenta la justificación sobre una decisión de tal trascendencia.

Al inicio del juicio, en el trámite de cuestiones previas, el Letrado de la defensa presenta un escrito (folios 537 y 538 Tomo V) donde detalla la prueba que quiere presentar, este escrito incluye prueba documental, pericial (indicando que el perito comparacerá voluntariamente) y testifical (con la misma indicación).

Oralmente la defensa solicita que se admita una prueba documental que considera esencial (minuto 1.17).

La defensa señala que aporta una guía señalando que en total son 20 documentos (minuto 1,48) solicitando que se de traslado a las demás partes.

El MF solicita que explique en que consisten los documentos. La defensa manifiesta que aporta copia del escrito, pero no de los documentos.

El MF se opone a la admisión de la prueba sin entrar en el fondo del asunto porque no se aportan copias (inicio del minuto 3).

La defensa manifiesta que es algo subsanable si le dan unos minutos y también pueden examinarlos.

El MF dice que no se trata de una demanda, es el juicio oral y son intempestivos (minuto 3.45).

La defensa señala que se trata de documentos que caen por su propio peso y muchos de ellos ya los conocen. La Jueza manifiesta que las acusaciones deberían tener copia para poder valorarlos, la Juez le da cinco minutos y la defensa dice que procederá a subsanarlo (minuto 4.14)

El MF se opone a que se subsane, pues se trata del acto del juicio oral (minuto 4.17) de acuerdo con la Lecrim., sin necesidad de entrar en el fondo del asunto. El Letrado de la TGSS se adhiere, pues entiende que muchos documentos son irrelevantes, se dice también de una pericial que no se dispone. La defensa dice que es sencilla.

La Jueza dice que primero se necesitan copias, pero que, en cualquier caso la prueba pericial es intempestiva (minuto 5.39) y debía ser aportada con anterioridad. Dice también que todos los documentos relativo a Diego son irrelevantes en cuanto que el procedimiento se ha archivado contra él. En ese momento la defensa pregunta por los pagos efectuados por Amador documentos 1 a 3, explicando que esos pagos afectan al tipo objetivo. El MF interrumpe a la defensa y dice que son intempestivos y también entra a valorar el fondo de los mismos (minuto 6.45).

La Jueza dice que se pueden aportar pruebas al inicio de la vista (minuto 8,07), que el problema son las copias pero que es subsanable, la defensa dice que en cinco minutos las hace. La Juez dice que sobre todo los documentos 1 a 3, pero que el informe pericial no se va a admitir, y el resto de los documentos los rechaza, haciendo mención a la irrelevancia y algunos a que se podían presentar con anterioridad (minuto 8.30).

La defensa trata de explicar la relevancia de los documentos TC1 y TC2, documentos que la TGSS tiene constancia y no puede alegar desconocimiento, la Jueza inicia un frase, pero interviene el MF (minuto 9.39) para oponerse a la admisión, la Jueza, MF y defensa hablan casi simultáneamente y la Jueza dice si quieren formular protesta por la admisión o inadmisión (minuto 9.50). Todos protestan y la defensa trata de explicar porque son fundamentales y no sorpresivos, y su presentación se ajusta a la Ley y a la jurisprudencia del TS.

La Jueza dice que los doc 1 a 3 sean valorados por las acusaciones y el MF insiste en que no hay copias (alrededor minuto 11).

Respecto del informe económico, la defensa pide que al menos se adjunte a la causa (minuto 11.30), la jueza insiste en que es extemporáneo, pues debió presentarse con el escrito de calificación. La defensa amplía su protesta a todos los demás documentos (minuto 12), incluyendo al informe pericial.

Es cierto que la actuación de la defensa fue manifiestamente mejorable, nos ha obligado a visionar esa parte del juicio y debió protestar toda la inadmisión de los medios de prueba que proponía, si así era de su interés. Como se pude ver no hay mención a la prueba testifical, e iba rebajando sus peticiones tratando de lograr que se admitiera alguna de la prueba que proponía. También es cierto que ha existido oposición de las acusaciones (MF y TGSS) a la admisión de la prueba, que llegaba incluso a tratar de impedir (MF) que efectivamente se les facilitaran las copias, con el argumento de que ello no podía hacerse de un modo inmediato (la defensa solicitaba cinco minutos para realizar las copias, lo que implica que tampoco se aceptaba examinar los presentados).

Sin embargo, sí que existe una protesta clara tanto de la prueba documental como de la pericial, no así de la prueba testifical (que en caso de haberse producido a lo largo del juicio se habría efectuado de un modo inadecuado, de hecho no hubo un pronunciamiento expreso al inicio de la Jueza sobre esa prueba).

Habrá que analizar si dicha inadmisión produce una serio debilitamiento de la posición de la defensa.

La sentencia como fundamento de la condena recoge:

'...Es cierto que en el caso que nos ocupa laempresa ha declarado su constitución a la Seguridad Social, las altas y bajas de los trabajadores se han reflejado correctamente, se han presentado los documentos de cotizaciónde forma que la TGSS siempre ha podido extraer los datos de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta y elaborar sus certificaciones de deuda, pero también es cierto que han sido necesarias varias actividades inspectoras en relación con la misma empresa y que existe una evidente obstaculización de la publicidad de los datos de REC MEDINA SL al no haberse presentado sus cuentas anuales en el Registro mercantil, como se constata en el certificado obrante en autos.

Ademásen el caso de autos, en consonancia con el informe obrante al folio 53, entendemos que no nos encontramos ante un mero impago de cuotas a la seguridad social ya que el acusado no pagó por una crisis empresarial sino que pese a conocer la existencia de las deudas con la Seguridad social de las empresas familiares que habían cesado en su actividad, creó junto a su hermano una nueva empresa ocultando la realidad de la existencia de una sucesión empresarial respecto de CORREDURIA DE SEGUROS, traspasando su principal activo productivo, su clientela fiel asociada a su padre desde los años 70, aunque también pudiera dedicarse a la intermediación inmobiliaria y a sabiendas deque no abonando los conceptos debidos a la seguridad social y aprovechando el crédito empresarial familiar en la zona podrían continuar en el negocio, incumpliendo de manera continuada, consciente y permanente sus obligaciones con la seguridad Social, manteniendo a la empresa a lo largo de los años, permitiendo con elloa su titular generar unos ingresos a costa de la elusión de cuotas de la Seguridad Social.

En resumen la prueba documental y pericial practicada nos lleva a declarar que no solo existió un impago sino una verdadera defraudación, habiendo quedado demostrado no solo que se pretendió ocultar una sucesión de empresas con ánimos defraudatorios, sino que además esta nueva empresa ocultó sus cuentas anuales y desatendió de manera totalmente consciente y deliberada sus obligaciones de pago con la Seguridad Social.

La consecuencia de todo lo anterior es que existe prueba de cargo suficienteque acredita no solo el impago sino también laintención de defraudar a la Seguridad Social, por lo que concurre el elemento subjetivo y objetivodel injusto, y procede un pronunciamiento condenatorio....'

El recurso está alejado de la técnica procesal adecuada en su confección (no solo en este punto), y obliga a rastrear a lo largo de su contenido la trascendencia de la prueba inadmitida para la posición de la defensa.

De ese modo, del mismo se puede extraer:

1.- Manifiesta que los pagos se hicieron según la documental adjuntada con carácter previo al conocimiento de la instrucción por el acusado señor Amador por lo que no se cumpliría el requisito de los €50000.

2.- En el recurso se hace mención a que la sociedad Rec Medina SL se constituyó con el mismo objeto social que explotaba previamente Diego como gestión administrativa Y que no está vinculada a Medina Gregori correduría de seguros SL tampoco con la Comunidad de bienes DIRECCION000 CB .

3.- Señala que en las sentencia, la base de la acusación es entender que la existencia de grupo de empresas es en este caso equivalente a la defraudación exigida por el tipo penal y a su juicio no hay grupo activo cuando se produce el primer devengo de cuotas en febrero de 2013.

4.- Respecto de la identidad de trabajadores no se permitió declarar a los testigos Jacobo y Juan Francisco.

5.- Afirma que se les impidió la práctica de prueba documental y testifical en el juicio y que pretendía acreditar la alegación que se ha planteado en reiteradas ocasiones a lo largo de la investigación, de que la crisis inicial de REC MEDINA vino provocada por la separación desleal de 2 trabajadores veteranos Abelardo y Maribel, siendo ambos de Diego, quienes se independizaron cuando él cesaba en 2013 e iba a ceder la gestoría a sus hijos. La huida de sus trabajadores con los contactos, agenda, relaciones, mecánica de trabajo, colocó REC Medina SL en una grave situación desde el principio es decir desde finales de 2012 y principios de 2013 .

6.- Entiende que tampoco existido interés en consultar la contabilidad de la empresa, ya que se adjuntaba en la fecha del juicio una 'instructa' incorporada autos con solicitud de admisión de un informe pericial económico, cuenta de pérdidas y ganancias, declaraciones tributarias del impuesto de sociedades y de IVA, así como la solicitud de declaración del perito Martin y ninguna prueba fue admitida por el Tribunal.

El informe pericial inadmitido (que consta solo de dos páginas) concluye que:

1.- De acuerdo con la documentación examinada podemos concluir que la constitución de REC Medina SL por los 3 hijos de Mauricio significa una voluntad de continuar con la actividad de gestoría administrativa que él mismo había venido desarrollando durante años, teniendo igualmente en cuenta su edad en 2013, que era de 77 años, cumplidamente justificativa de la jubilación .

2.- Respecto de Gregori Medina Correduría de Seguros SL no se aprecia hecho económico, contable o fiscal, que signifique siquiera de manera indiciaria, relación de continuidad o transmisión de todo o parte de su patrimonio a REC Medina SL. de misma manera, la Comunidad de Bienes DIRECCION000 no tiene actividad desde 2008 siendo su relación con REC Medina SL imposible

Como puede verse, la admisión de la prueba (pericial y documental) era fundamental para la posición de la defensa, para tratar de combatir el fundamento del fraude que se le atribuye en la parte de la sentencia transcrita.

El derecho a la práctica de los medios de prueba pertinentes el TC lo ha reconocido a todos los que son parte en un proceso judicial ( STC 37/2000), incluidas las partes acusadoras ( STC 89/1985), aunque el tenor literal pudiera llevar a pensar que la Constitución solo otorga tal derecho a quienes han de hacer frente a una pretensión de otro (y por su contexto a una acción penal).

La parte:

1.- Planteó los medios de prueba en el momento legalmente previsto ( STC 45/96) en el procedimiento abreviado (en el trámite inicial del juicio oral),

2.- Aportó los datos necesarios indispensables para efectuar el juicio de valor necesario sobre la pertinencia de la prueba ( ATC 460/83) ,

3.- Trató de alegar la relevancia y la utilidad de las pruebas propuestas y denegada ( STC 236/2002),

4.- Reunían las condiciones de idoneidad objetiva para la acreditación de hechos relevantes ( ATC 357/2003)

5.- Ha acarreado efectiva indefensión, pues era decisiva en términos de defensa ( STC 71/2003), lo cual debe interpretarse a luz de la última jurisprduencia de la Sala II del TS.

La Sala no comparte la interpretación efectuada por la Jueza respecto a la no admisibilidad de la prueba por intempestiva, una restricción de esa índole no está prevista en la Ley, si bien cuestión distinta es que cuando esa aportación altere las bases esenciales del juicio y pueda generar indefensión en otra parte, ésta pueda solicitar la suspensión y un nuevo señalamiento.

Debemos señalar que la defensa presentó una solicitud de admisión de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. No puede rechazarse por el hecho de que se presente a través de un escrito. Cuestión distinta es que debe darse lectura al tratarse de un juicio público.

También que, en contra de lo que afirmaba el Ministerio Fiscal, que no puede dejarse de admitir prueba esencial para la posición defensiva de la persona acusada ante la ausencia de copias (el Letrado de la defensa llegó a solicitar que se suspendiera unos minutos el juicio para realizar fotocopias).

El rechazo efectuado por la Jueza no tiene un adecuado soporte justificativo, y es llamativa la insistente solicitud de rechazo frontal del M.F de la solicitud sobre la base de la ausencia de copias (oponiéndose también a que éstas se hicieran y se le facilitaran). Aparentemente parte de la prueba es esencial en términos de defensa y carece de base que sea intempestiva a la vista del art 786.2 Lecrim. Tampoco, como hemos señalado, las acusaciones alegan que altere las bases del juicio (aparentemente la acusación dispone sobre el objeto dle juicio de amplia prueba para el juicio oral) y que necesiten un tiempo para su análisis (la el 'informe pericial' es de dos folios) y en su caso para poder contrarrestarlas (no se nos indica por otra parte que la Jueza de lo Penal hay advertido que determinado tipo de pruebas deban presentarse con la suficiente antelación para no alterar esas bases a las que hemos hecho referencia), por otra parte la pericial que se pretendía aportar, como hemos indicado, es de una extensión limitada.

Vistas las características de las pruebas denegadas (pericial y documental, básicas para la posición de la defensa), la consecuencia inevitable es la nulidad del juicio con mayor motivo a la vista de la doctrina de la Sala II del TS sobre la cuestión puede verse en las STSS 3.3.2022 núm 1024/2021, 879/2021, de 16 de noviembre ; 710/2021, de 18 de diciembre; y 1022/2021, de 11 de enero de 2022.

Y es que, a pesar del modo en que está redactado el recurso, existe una acreditación razonable, primero, de que los medios propuestos e inadmitidos respondían a una seria necesidad defensiva y, segundo, que dicha expectativa se ha visto gravemente lesionada por la decisión de inadmisión, en la medida en que no se pudo contar con otros elementos compensatorios o equivalentes ( STS 671/2021, de 9 de septiembre ). Debe tenerse en cuenta que el juicio de relevancia de los medios de prueba propuestos por la defensa no puede medirse por su potencial acreditación del hecho extintivo sino por su presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación. La reparación de la inadmisión de prueba. Cuando se deniega en términos graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba propuesta por la defensa se afecta a los principios de equidad, contradicción material e igualdad de armas ( STS 1022/2021, de 11 de enero de 2022).

Por otra parte, entendemos que no podemos practicar la prueba, pues nos obligaría a realizar un verdadero nuevo juicio, habríamos de valorar las declaraciones de los testigos, perito y testigos-peritos, junto con las del acusado. Por ello, a partir de la voluntad impugnativa ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 1563/2002, de 26 septiembre o STS Sala II Sentencia de 25.7.2012) la consecuencia inexorable es la nulidad del juicio y su celebración por un/a Juez/a distinta/o para garantizar su imparcialidad (pues se trata de una sentencia condenatoria).

Así pues, entendemos que otra solución implica un claro riesgo de fraccionamiento valorativo del cuadro de prueba, y además, en puridad, el objeto de revisión, la sentencia, se ha conformado sobre bases cognitivas inadecuadas. Por ello, si en este caso admitiéramos la reparación mediante la práctica en fase apelativa de la prueba indebidamente denegada, nos estaríamos convirtiendo en juez de primera instancia privando, como efecto reflejo, del derecho al recurso legalmente reconocido que ostenta el recurrente.

Por tanto, consideramos que en este caso solo cabe la nulidad del acto del juicio como mecanismo reparatorio. Pretensión de nulidad que cabe decantar en términos implícitos del propio recurso, lo que satisface las exigencias del artículo 240 LOPJ .

Reproducimos la STS 1024/2021 la cual señala que debe partirse de la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , la cual ofrece un sugerente método para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, añadiendo que la doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare , en la terminología clasificatoria contenida en el Reglamento del Tribunal-, reelabora el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003 , sobre juicios de inadmisión probatoria añadiendo nuevos elementos de evaluación. De se modo el TS indica:

' El estándar Perna -que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas- giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la manifestación de la verdad?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora una nueva, e importante, cuestión: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, 'la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)'.

Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal 'está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)'.

Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza distintos criterios de evaluación.

Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario 'aclarar' este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba ' de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa '.Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012 , 'el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo'. La doctrina Murtazaliyeva precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid. Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 , cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de práctica de un medio de prueba solicitado por la defensa.

Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, evitando así que el estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo 'cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente' -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009 -. Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016 - o cuando las solicitudes de práctica probatoria resultaban manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008 -'.

3.Pues bien, partiendo del citado estándar, según nuestra propia jurisprudencia (vid. STS 388/2017, de 29 de mayo ), la casación por motivo de denegación de prueba en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECCRIM, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Por lo demás, para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba, hemos dicho, entre otras, en la sentencia 371/2017, de 23 de mayo , que es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante , pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa:

'...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)'.

4.En el supuesto ahora analizado, en lo que a la proposición de la prueba denegada se refiere, partimos del hecho de que los recurrentes solicitaron la misma en sus respectivos escritos de defensa, lo que se admite por la propia Sala sentenciadora.

Pese a ello, la prueba documental y pericial de las defensas se denegó en el auto de 19 de diciembre de 2018, de admisión de pruebas, sobre la base de la extemporaneidad de la misma.

En el caso de la documental y pericial contable y fiscal -solicitada por las defensas de los Sres. Jose Carlos y Jose Ramón -, la Sala confirma que la prueba se solicitó en el escrito de defensa de 23 de octubre de 2017, pero parte de la consideración de que estas diligencias -que no pruebas- tenían un 'marcado carácter instructor' y fueron interesadas con posterioridad al auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (de fecha 22 de abril de 2016). Posteriormente, en el trámite de cuestiones previas, y tras oír a las partes, rechazó la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, insistiendo, en síntesis, en que no se estaba denegando la práctica de pruebas a practicar en el acto del juicio oral, sino que se continuase instruyendo una causa ante el órgano enjuiciador, invocando la necesidad de preservar el derecho a un juez imparcial; y, en cuanto a la documental, por contradecir lo dispuesto en el art. 784 LECrim y por la considerable dilación que produciría en la tramitación de la causa.

De la misma manera, por lo que respecta a la documental y prueba pericial interesada por la defensa del Sr. Carlos María, la Audiencia Provincial, al margen de remitirse a lo dicho con anterioridad, insiste en que se trata de diligencias - no medios de prueba a practicar en el plenario- que se solicitaron una vez clausurada la fase de instrucción, sin que la parte hubiese recurrido el auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, lo que, a su entender, implicaba su conformidad con las diligencias practicadas.

En definitiva, conforme a lo expuesto, hemos de concluir que la prueba se solicitó en el momento procesal oportuno, como era el escrito de defensa, sin que resulten atendibles los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida.

En este caso, la Sala sentenciadora inadmitió la prueba por considerar que participaba de la naturaleza de una diligencia de investigación propia de la instrucción. Sin embargo, nada apunta a que se trate de unas diligencias de imposible práctica en el momento en que se propusieron y, en todo caso, el art. 784.2 LECrim permite a las partes solicitar en su escrito de defensa que el órgano judicial recabe la remisión de documentos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada.

No se trata, por tanto, de diligencias de investigación, sino de auténticos medios de prueba. Precisamente, sobre este extremo esta Sala ha señalado con reiteración (véase la STS 372/2018, de 19 de julio , que se remite a las SSTS 238/2011 de 21 de marzo , 804/2008 de 2 de diciembre , 219/2010 de 11 de febrero ), 'que la posibilidad de solicitar la pericia durante la fase de instrucción no es razón de inadmisión aceptable: la prueba se propone donde y cuando, como prueba, se puede proponer, es decir en el escrito de conclusiones provisionales en el proceso ordinario ( art. 656 de la LECriminal ); y en el escrito de defensa o en el acto del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado ( art. 784.1 de la LECriminal ). La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000 , cuya doctrina reiteran las antes citadas, que la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma, es decir a la práctica de diligencias de esa naturaleza que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte'.

Por otra parte, ya en la sentencia recurrida -concretamente en su fundamento de derecho primero, donde se analizan las alegaciones deducidas por las defensas en el trámite de cuestiones previas-, el Tribunal de instancia trata de reforzar su decisión, para lo que alude al necesario respeto de otros derechos fundamentales.

Estos razonamientos tampoco merecen favorable acogida.

La tesis de la quiebra del derecho a un juez imparcial parte de la errónea consideración de que los medios de prueba interesados serían meras medidas de investigación, lo que ya hemos descartado. Por el contrario, las decisiones sobre admisión o inadmisión de prueba, así como otras que sean precisas en orden a disponer lo necesario para su cumplimentación con carácter previo al día señalado de juicio, ni son ajenas a las funciones propias del órgano enjuiciador, ni comprometen su necesaria imparcialidad.

Por lo que se refiere a la 'considerable dilación' que acarrearía la remisión de la documental solicitada, el argumento descansa sobre la base de la necesidad de realizar actuaciones tendentes a salvaguardar los derechos de defensa de las demás partes; pues, se funda en que 'habría que dar traslado de su resultado a efecto de formular las alegaciones correspondientes y proponer, en su caso, prueba complementaria'. Sirva, pues, señalar que, como se admite en la sentencia recurrida, las defensas interesaron la práctica de estos medios de prueba en sus propios escritos de defensa, con lo que no puede imputárseles responsabilidad alguna por el hecho de que el órgano judicial no dictase auto de admisión de pruebas hasta el 19 de diciembre de 2018.

Tampoco se alega ni se justifica por el Tribunal sentenciador que las pruebas indicadas -particularmente las periciales- no hubieran podido llevarse a cabo con carácter previo a la celebración del juicio, señalado para el día 24 de abril de 2019. Es más, autorizado por el art. 786.2 LECrim que cualquiera de las partes, al inicio del juicio oral, pueda proponer la práctica de pruebas que puedan llevarse a término en el día señalado para las sesiones del plenario, nada razonable puede obstar a que igualmente esa facultad se extienda a momentos anteriores que, precisamente, refuerzan las posibilidades reactivas de las partes contrarias ( STS 188/2021, de 3 de marzo ).

5.En cuanto a la utilidad de las pruebas denegadas y su capacidad probatoria, aspecto que debe ser enfocado sin perder de vista el matiz antedicho, observamos que los recurrentes aportan razonamientos que sustentan de modo razonable que las mismas tenían por objeto reforzar su posición defensiva, como reclama el mencionado estándar Murtazaliyeva , como presupuesto prima facie de admisión.

En efecto, apreciamos desde la posición de control ex post que nos incumbe e, insistimos, en términos presuntivos, no solo una relación de pertinencia entre los medios de prueba inadmitidos y el objeto del proceso, sino también la existencia de una expectativa razonable de reforzamiento de su posición de defensa. Así, porque lo pretendido -fundamentalmente a través de la prueba pericial- era desacreditar los presupuestos fácticos sobre los que descansaban los fundamentos y conclusiones emitidas por el perito de Hacienda y, muy en especial, en lo concerniente al método de cálculo de la base imponible del Impuesto de Sociedades.

En definitiva, lo que debe exigirse a quien alega vulneración de su derecho a la prueba es una acreditación razonable, primero, de que los medios propuestos e inadmitidos respondían a una seria necesidad defensiva y, segundo, que dicha expectativa se ha visto gravemente lesionada por la decisión de inadmisión, en la medida en que no se pudo contar con otros elementos compensatorios o equivalentes. Para lo que deberá estarse a los términos de la acusación y al correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaba hacer valer mediante el medio de prueba propuesto e inadmitido ( STS 671/2021, de 9 de septiembre ).

Por otra parte, como ha señalado esta Sala (vid. STS 1022/2021, de 11 de enero de 2022 ):

'Cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal, la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene, sino que deben mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable.

Lo anterior se traduce en que el juicio de relevancia de los medios de prueba propuestos por la defensa no puede medirse por su potencial acreditación del hecho extintivo sino por su presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación. La reparación de la inadmisión de prueba. Cuando se deniega en términos graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba propuesta por la defensa se afecta a los principios de equidad, contradicción material e igualdad de armas.

Como hemos dicho en nuestra sentencia 710/2020 de 18 de diciembre , la pertinencia, entendida como relevancia, disciplina, por tanto, la inclusión, en los propios términos precisados en los artículos 311 y 759, ambos, LECrim . Regulación que proyecta un principio de racionalidad general según el cual, si se necesita determinar un hecho, todos los elementos idóneos para fundar esa determinación deben, prima facie , poder emplearse, sin perjuicio de las condiciones constitucionales y procesales de admisión. En resumen, lo que resulta útil para determinar el hecho puede y debe ser admitido, mientras que solo aquello que es, en este sentido, inútil o irrelevante, debe excluirse preliminarmente del proceso'.

Por lo dicho, consideramos que la argumentación ofrecida por los recurrentes en apoyo de los motivos por quebrantamiento de forma -según los términos antes indicados- satisface las cargas de justificación que, tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigen a las partes que denuncian la infracción del derecho a la prueba por inadmisión de un medio probatorio.

6.Con relación al segundo nivel de control, cabe concluir que las razones ofrecidas por el Tribunal de instancia para denegar la práctica de los medios de prueba no colman las exigencias de motivación que, como garantía institucional del derecho fundamental afectado, reclaman los artículos 24.2 CE y 6.3 d) CEDH -vid. STC 142/2012, de 2 de julio -.

En el supuesto examinado, el rechazo de la prueba propuesta por las defensas se justificó por la Audiencia Provincial en exclusiva consideración a la extemporaneidad de su proposición, no por motivos de impertinencia, imposibilidad o innecesaridad.

Por consiguiente, a la vista del cuerpo de doctrina expuesto en los apartados precedentes, ningún obstáculo procesal impedía que esa prueba pudiera haberse incorporado al material probatorio susceptible de valoración conforme al art. 741 de la LECrim .

7.Visto cuanto antecede, hemos de concluir que la indebida inadmisión generaliza de los medios de prueba comprometió el derecho de los recurrentes a un proceso justo y equitativo en plena igualdad de armas, con las matizaciones que seguidamente enunciamos a continuación.

En efecto, cualquier sujeto pasivo de una pretensión punitiva tiene la opción de plantear su estrategia procesal defensiva en los términos que convenga a su derecho, siendo éste de naturaleza constitucional, que no puede limitarse ni condicionarse, salvo por estrictas razones legales.

La defensa tiene derecho a contrarrestar el dictamen pericial de Hacienda, cuando las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, les imputan a los acusados un delito fiscal, amparados en prueba pericial, que es igualmente de parte, sin que se le pueda negar a la defensa su utilización, bajo el argumento de que se trata de una prueba a practicar en la instrucción, porque tal objeción no se apoya en argumento alguno que pueda extraerse del trazo procesal de tal fase de investigación, de manera que impida a la defensa dibujar su posición mediante un dictamen de tales características, máxime cuando el grueso del informe de Hacienda constituye, en la mayoría de los casos, la única apoyatura convictiva del Tribunal sentenciador en delitos de tal naturaleza, y cuyas conclusiones sirvieron igualmente al Ministerio Fiscal para extraer las bases de su acusación.

En consecuencia, se ha de declarar vulnerado el derecho a utilizar los medios de defensa que tuvieran por conveniente los acusados, muy particularmente en materia de prueba pericial, con retroacción de las acciones en los términos dispuestos en esta resolución judicial.

En punto a la documental, y de acuerdo con los principios que acabamos de proclamar, relativos a la operatividad del art. 784.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la nueva Sala, al resolver de nuevo sobre esta cuestión, puede valorar las posibilidades de práctica de tal prueba en términos razonables, evitando las dilaciones indebidas, y con parámetros de posibilidad probatoria, o bien cuando se trate de prueba documental duplicada, porque ya conste en la causa tal documental, pero con otra procedencia, o se tratase de prueba, que en términos de facilidad probatoria, ya obrase en poder de quien ahora, con objeto exclusivo de dilatar este trámite, solicitase algo que ha de tener en su poder, por pura determinación legal.

De tal modo que, en tal momento, la Audiencia, con distinta configuración personal, que la que ha dictado la resolución judicial recurrida, estudiará la prueba propuesta, ateniéndose en su fundamentación, no a simples parámetros de instrucción sumarial, cuya fase ya ha quedado atrás, sino de operatividad, conforme a los requisitos que antes hemos expuesto, a los efectos de ser practicados en la fase plenaria del proceso penal.

En suma, las pruebas denegadas, particularmente la pericial, tendía al reforzamiento de la tesis defensiva de los acusados, con lo que se presentaban prima facie , y sin perjuicio del valor probatorio que finalmente se les hubiera otorgado, como necesarias e idóneas para combatir los presupuestos fácticos y contables sobre los que giraba la acusación. Su denegación supuso una clara merma de las opciones defensivas de los acusados, que vieron rechazada la práctica totalidad de la prueba propuesta, con lo que se les privó de poder contradecir o desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el perito de las acusaciones, cuyos informes constituyen la base de los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a cuantificar la defraudación tributaria. Con ello, se hizo extremadamente difícil para los recurrentes, si no imposible, obtener o procurar dicho objetivo defensivo mediante otros medios de prueba -vid. STS 160/2016, de 1 de marzo -.

Como recientemente hemos señalado (vid. STS 671/2021, de 9 de septiembre ), la indebida denegación casi en bloque de la prueba propuesta por la defensa, lo que revela es una estructural e intensa lesión no justificada del derecho de la parte a un proceso equitativo, que afecta al núcleo de la carga de la prueba y con ello al derecho de la persona acusada a una defensa eficaz y a participar en el proceso en condiciones igualitarias y contradictorias. Ello es así porque, cuando se deniega en términos tan graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba de descargo sin fundamento sólido para ello, se corre el serio riesgo de reducir también los estrictos estándares de prueba que reclama el enjuiciamiento penal. La efectiva garantía en igualdad de armas del derecho a interferir mediante el desarrollo de una defensa eficaz constituye, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el núcleo duro del derecho a un proceso equitativo, -vid. STEDH, caso Thiam c. Francia , de 18 de octubre de 2018 -. Lo que, en el caso, además, hubiera justificado que las periciales propuestas por la defensa se hubieran podido practicar en unidad de acto junto a las correlativas periciales a instancia de la acusación. Método de práctica conjunta que favorece, sin duda alguna, los rendimientos epistémicos del contradictorio y, con ellos, la mejor valoración de la información resultante por parte del tribunal.

Máxime cuando el art. 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la reproducción en el juicio oral, denegándose de nuevo.

En consecuencia, procede la estimación de los motivos analizados, anulando la sentencia recurrida y, conforme impone el art. 901 bis a) de la LECRIM , acordar la devolución de la causa a la Audiencia Provincial a fin de que reponga la causa al estado que tenía cuando se cometió la falta y se sustancie el enjuiciamiento, haciendo posible la aportación probatoria rechazada a la defensa, en los términos que hemos dejado sentado, siendo aconsejable que sea otro Tribunal el que valore tal petición probatoria y la que aprecie en conciencia las pruebas practicadas. Se evita así que los Magistrados que se han pronunciado ya sobre la culpabilidad de los acusados puedan ver condicionada su apreciación probatoria y se garantiza la vigencia del derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ).

Todo ello sin analizar los restantes motivos de recurso y declarando de oficio las costas en esta instancia ( art. 901 LECrim ).'.

Como hemos señalado, se acuerda la nulidad del juicio, el cual, al tratarse de una sentencia condenatoria, deberá ser realizado por un Magistrado/a diferente, pues al igual que en el supuesto examinado por la sala II del TS es aconsejable que sea otro Magistrado/a el que valore tal petición probatoria y la que aprecie en conciencia las pruebas practicadas. Se evita así que la Magistrada que se ha pronunciado ya sobre la culpabilidad de los acusados puedan ver condicionada su apreciación probatoria y se garantiza la vigencia del derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ).

TERCERO.-En consecuencia procederá, estimando el presente recurso, revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 847.1. b) procede el recurso de casación: ' Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo', por tanto únicamente cabe la casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' .

A sensu contrario, resultan inadmisibles los recursos presentados por el motivo segundo del 849, esto es los basados en el error en la valoración de la prueba, es que es, precisamente lo que refiere el recurso cuestionando la aptitud y suficiencia de la prueba practicada en el juicio para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Acuerdo TS Sala II de 9.6.2016 señala:

'a ) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos.'

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR del modo expuesto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amador y REC MEDINA SL.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de mencionada resolución, retrotrayendo las actuaciones hasta el momento en que se ha cometido la infracción procesal, debiendo sustanciarse el procedimiento por Magistrad/a diferente al que intervino en el procedimiento de instancia.

TERCERO.- DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzadal.

CUARTO.- COMUNICAR la presente resolución al Juzgado de lo Penal de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.