Sentencia Penal Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 28/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 28/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 300/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de VILANOVA I LA GELTRÚ

APELANTES: Nemesio y Ruperto

SENTENCIA Nº 337/12

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a dieciséis de Abril de dos mil doce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 28/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 300/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i La Geltrú, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, en el que se dictó sentencia el día 19 de enero de 2012. Ha sido parte apelante Nemesio y Ruperto y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

" PRIMERO.- Ha quedado probado que Nemesio se encontraba en la terraza del piso NUM000 NUM000 del número NUM001 del PASAJE000 de la localidad de Castelldefels, lugar en el que trató de entrar en el domicilio al que da acceso a la misma, forzando la persiana de aluminio. Debajo de dicho inmueble permanecía Ruperto , quien estaba haciendo labores de vigilancia.

SEGUNDO.- Una patrulla de los Mossos d'Esquadra que hacía labores de seguridad ciudadana de paisano observó a los dos acusados en las actitudes que sen referido en el párrafo anterior. El acusado Ruperto llamó por teléfono al coacusado avisando de la presencia policial, saltando en ese momento del balcón a un balcón inferior y después a la calle Nemesio , hasta reunirse, procediendo a su detención.

TERCERO.- El acusado Nemesio ha sido condenado por sentencia dictada el 7/7/2009, firme el día 26/10/2009, por el Juzgado Penal 9 de Barcelona, en la causa 121/09, por un delito de hurto."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Nemesio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, a la pena de un año y seis meses de prisión, y a Ruperto , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó diligencia de ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Ruperto alegando como motivos de impugnación: A).- Error en la apreciación de la prueba; y, B).-Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por su parte, la representación procesal de Nemesio impugna la sentencia alegando: A).- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo; B).- Error en la aplicación de derecho: existencia de desistimiento voluntario; C).- Error en la aplicación de derecho. Existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez; y, D).- Infracción de los arts. 16 y 62 del CP .

SEGUNDO.- Recurso de Ruperto .

Como primer motivo de impugnación se alega que el acusado se encontraba en la calle montando en bicicleta sin que exista prueba alguna, salvo una apreciación subjetiva de los agentes, acerca de que estuviera realizando labores de vigilancia. Niega que existiera un acuerdo previo entre ambos acusados.

Frente a ello cabe alegar que el hecho de que el acusado se encontraba en labores de vigilancia no es una apreciación subjetiva de los agentes, sino que se infiere de forma lógico racional de una serie de indicios como son que Ruperto estaba esperando subido en una bicicleta en actitud de espera; que justo en la segunda planta del edificio en el que se encontraba estaba el otro acusado intentando entrar en una vivienda; que el acusado, al percatarse de la presencia policial, realiza una llamada telefónica y justo en ese momento el otro acusado salta hacia la calle. A lo que debe añadirse que el Mosso NUM002 declaró que lo vio con el móvil en la oreja.

De las declaraciones de ambos Mossos queda probada la existencia de un acuerdo entre ambos acusados para entrar en el interior de la vivienda, por lo que ambos son partícipes en el delito de robo enjuiciado, lo que nos lleva a examinar la segunda cuestión planteada por el acusado de forma subsidiaria, si su participación lo fue a título de mero cómplice.

Sobre tal cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de 27-9-01 declaró que «Los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad, se pueden resumir en tres teorías: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho, las que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, incluso la del dominio del acto, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias, (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias), hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio».

La calificación de "actos de vigilancia" ha dado lugar a una amplia línea jurisprudencial que en función de su intensidad los ha calificado de "actos de vigilancia cualificada" que en función de otras circunstancias concurrentes (acusado delictivo común con reparto de funciones y de "beneficios") los ha calificado unas veces de coautoría en los delitos de robo con reparto de funciones ( STS 8/2/1991 [ RJ 1991, 915] ) y otras de cooperación necesaria ( STS 23/7/2004 [ RJ 2004, 5138] ).

En el presente caso el acusado estaba realizando labores de vigilancia para el buen éxito de la operación, existiendo un previo acuerdo entre ambos con reparto de funciones, por lo que debe ser considerado autor del delito.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación alega vulneración del principio de presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúe tal principio.

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del "ius puniendi" es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica", de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, a las que ya se ha hecho referencia.

CUARTO.- Recurso de Nemesio .

Como primer motivo de impugnación se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez "a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso el Juez a quo no ha incurrido en error o arbitrariedad en la valoración de la prueba, pues ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración de los agentes que observaron al acusado intentar entrar en un domicilio por la terraza, declaración corroborada por la inspección ocular en la que se apreciaron señales de forzamiento.

Por lo que respecta al principio in dubio pro reo, el mismo se diferencia del principio de presunción de inocencia en cuanto que el primero se dirige al Juzgador como norma de interpretación, aplicable en aquellos casos en que habiéndose realizado una actividad probatoria normal, las pruebas practicadas dejen dudas en el Juzgador, inclinándose por tanto en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado. Desde la perspectiva constitucional, y tal como señala la STC de 20 de febrero de 1989 , la diferencia entre ambos principios radica en que la presunción de inocencia, reconocida por el art. 24.2 de la Constitución , se configura como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano, protegible por tanto mediante el recurso de amparo, lo que no ocurre con la regla del "in dubio pro reo", exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso. En el presente caso, y tal como se ha señalado en el razonamiento jurídico anterior, el Juez a quo, ninguna duda tuvo sobre la participación del acusado, por lo que no hay infracción alguna del principio in dubio pro reo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Como segundo motivo de impugnación se alega error en la aplicación de derecho: existencia de desistimiento voluntario.

El desistimiento voluntario ha sido definido como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección ( STS 21-12-83 ), presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de intensidad en la voluntad delictiva ( STS 9-6-92 ).

El Tribunal Supremo viene exigiendo para que el desistimiento sea eficaz que éste nazca de una decisión interior del agente (voluntad autónoma), no considerando desistimiento aquellos supuestos que le vienen impuestos al sujeto del exterior (voluntad heterónoma), bien porque hay un obstáculo que impide totalmente la realización (imposibilidad absoluta), bien porque aparece una dificultad importante que, aunque vencible, obstaculiza la ejecución (imposibilidad relativa).

Como características del desistimiento, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 7 de junio de 1985 establece las siguientes: propio, voluntario, personal y definitivo.

En el presente caso, y habiendo quedado acreditado que el otro acusado estaba realizando funciones de vigilancia y por ello avisó al recurrente de la presencia policial, no puede hablarse de desistimiento voluntario ya que el hecho de que el acusado cesara en su acción fue debido a la presencia policial.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Como tercer motivo de impugnación se alega error en la aplicación de derecho por falta de aplicación de la atenuante analógica de embriaguez .

Sostiene que la declaración de uno de los agentes manifestando que el acusado presentaba síntomas de embriaguez es suficiente para considerar probada la concurrencia de la citada eximente.

Debe señalarse que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe quedar tan probada como el hecho mismo, cosa que en el presente caso no ha tenido lugar. En efecto, las simples manifestaciones del agente en modo alguno acreditan que el acusado en el momento de los hechos tuviera sus facultades volitivas o intelectivas disminuidas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, no habiéndose practicado pericial alguna en tal sentido, a lo que debe añadirse que el acusado no precisó asistencia médica en el momento de su detención.

Por ello se desestima el recurso

SÉPTIMO.- Como último motivo de impugnación se alega infracción de los arts. 16 y 62 del CP , pues procedería imponer la pena inferior en dos grados al encontrarnos ante una tentativa inacabada.

El motivo debe ser estimado pues ciertamente el acusado no llegó a entrar en el interior del domicilio por lo que no puede hablarse de tentativa acabada ya que no realizó todos los actos de ejecución. Ello conlleva a rebajar la pena en dos grados, es decir, de 6 meses a 1 año de prisión. Por ello se impone al recurrente la pena de 9 meses de prisión.

La estimación del presente motivo debe extenderse también al otro acusado al que se le impone la pena de 6 meses de prisión.

OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ruperto y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nemesio , contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i La Geltrú, en Procedimiento Abreviado nº 300/2011, seguido por un delito de robo con fuerza en interior de vivienda, REVOCAMOS la misma en el único extremo de condenar al acusado Nemesio a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, y al acusado Ruperto a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i La Geltrú del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.