Sentencia Penal Nº 336/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 32/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 // Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.01.1-08/001916

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.002.43.2-2008/0001916

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 32/2013 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: QUERELLA POR ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 82/2013

Contra / Noren aurka: Rafael

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI JAUREGUI NAVARRO

Juan Ramón en calidad de Querellante, Armando en calidad de Querellante, Pura en calidad de Querellante y María Milagros en calidad de Querellante

Abogado/a / Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jaime Tapia Parreño, Presidente de la sección segunda, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dña. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día veintiseis de septiembre de dos mil catorce, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 336/2014

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 82/13, Rollo de Sala nº 32/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Amurrio (Alava), seguido por el delito de estafa o apropiación indebida contra Rafael , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zarautz (Guipuzcoa) , el día NUM001 .58, hijo de Millán y Milagros , de nacionalidad española, con antecedentes penales, declarado insolventa en la presente causa, dirigido por el letrado D. Iñaki Jauregui Navarro y representado por la procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera; siendo partes acusadoras: Juan Ramón , Armando , Pura y María Milagros , dirigidos por el letrado D. Gonzalo Vidorreta Lasa y representados por el procurador D. Luis Perez-Avila Pinedo, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, calificó los hechos constitutivos de: A) -Un delito de estafa previsto en el art. 248 y 250.1.1º.6 º y 7º del CP . y B) -Un delito de estafa previsto en el art. 248 y 250.1.1º.6.7º del CP ., de los que es autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28.1 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer al acusado Rafael la pena:

A - SEIS años de prisión,inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempode la condena, 18 meses-multa con una cuota diaria de 10 euros, arresto subsidiario caso de impago de la misma con arreglo al art. 53 del CP .

B - SEIS años de prisión,inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempode la condena, 18 meses-multa con una cuota diaria de 10 euros, arresto subsidiario caso de impago de la misma con arreglo al art. 53 del CP ,

Así como las costas procesales causadas conforme a los arts. 123 y 124 del CP .

El acusado deberá indemnizar a :

A- Juan Ramón y Pura en la cantidad total de 366.226,85 con abono del interés legal conforme al art. 576 de la LEC .

B- Armando y María Milagros en la cantidad total de 279.217,36 euros con abono del interés legal conforme al art. 576 de la LEC .

Como existe una sentencia condenatoria en via civil impuesta a Grupo Okondo SL a favor de los perjudicados por las mismas cantidades y para evitar no reduplicar el pronunciamiento de condena en esta via al responsable civil subsidiario grupo Okondo SL, la parte perjudicada deberá acudir a la ejecución en via civil de dicha resolución para exigir la indemnización que ya le ha sido concedida en el procedimiento ordinario nº 317/06 todo ello con respecto al Grupo Okondo SL como responsable civil subsidiario.

SEGUNDO.-La acusación particular representada por el Procurador D. Luis Perez-Avila Pinedo, calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248-1 del Código Penal , en su especialidad agravada prevista en los apartados 1 º y 4º del nº 1 del artículo 250 del mismo texto legal , al recaer sobre viviendas y revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio. Alternativamente, tales hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 250 del Código Penal .

D. Rafael es autor del delito anteriormente indicado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la conducta individual desarrollada por el acusado en cuanto a la ejecución del tipo penal, pero sí, como antes ha quedado expuesto, las específicas contempladas en los apartados 1 º y 4º del nº 1 del artículo 250 del Código Penal . Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de la inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a D. Juan Ramón y a Dña. Pura en las sumas de 374.994,41 euros por los perjuicios económicos a los mismos irogados, más 80.000,- euros por el daño moral causado y a D. Armando y Dña. María Milagros en las sumas de 302.984,92 euros por los perjuicios económicos a los mismos irogados, más 80.000,- euros por el daño moral ocasionado, debiendo igualmente abonar las costas causadas, incluidas las de esta acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con los correlativos de las acusaciones pública y particular solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-El acusado Rafael , actuando como administrador de la mercantil Grupo Okondo, S.L., suscribió el 23 de abril de 2002 contrato privado de compraventa con los esposos D. Juan Ramón y Dña. Pura , por el cual aquélla vendía a éstos una vivienda identificada como unifamiliar letra DIRECCION000 , a construir en la parcela número NUM002 de la Unidad de Ejecución Única del Sector de Suelo Urbanizable programado en DIRECCION001 (Llodio, Alava). Previamente, el 15 de marzo de 2002, los esposos adquirentes habían entregado 6.010,12 euros en concepto de arras o señal y, habiéndose pactado un precio de venta de 372.627,50 euros más I.V.A. (398.711,43 euros), en el acto de suscribir el mencionado contrato privado pagaron a cuenta de éste la cantidad de 73.732,16 euros.

Acordaron también los contratantes que los compradores abonarían 39.871,14 euros en el momento en que estuviera finalizada la estructura de la futura edificación; otros 39.871,14 euros al acabarse el tejado; y 79.742,29 euros al inicio de la carpintería interior de la casa, quedando el pago del resto del precio al momento de formalización de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves.

La obra había de terminarse en un plazo de dieciocho meses prorrogable por otros seis (estipulación octava).

La vivienda debía entregarse a los compradores libre de cargas y gravámenes, si bien la vendedora estaba facultada para solicitar y obtener préstamos hipotecarios durante la edificación (estipulación quinta).

SEGUNDO.-Dos días después de suscribir el anterior contrato, Grupo Okondo, S.L. formalizó un préstamo hipotecario con Banco Popular Español, S.A., con un capital de 430.000,- euros, que la prestamista iría desembolsando conforme la promotora prestataria fuera presentando sucesivas certificaciones de obra. La hipoteca gravaba el inmueble y el préstamo tenía como finalidad financiar la promoción.

TERCERO.- Rafael , en idéntica representación de Grupo Okondo, S.L., suscribió el 24 de septiembre de 2002 contrato privado de compraventa con D. Armando , casado con Dña. María Milagros , por el cual la mercantil vendía a éstos una vivienda identificada con la letra DIRECCION002 , a construir en la misma parcela que la anterior (se trataba de una edificación de viviendas bifamiliar).

El precio pactado fue de 330.556,65 euros más I.V.A. (353.695,61 euros), entregando los compradores 70.739,12 euros en el acto de celebración del contrato y acordando que abonarían otros 70.739,12 euros al quedar acabada la estructura de la futura edificación, 70.739,12 euros más al inicio de los trabajos de carpintería interior y el resto al momento de formalización de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves.

La obra había de terminarse en un plazo de dieciocho meses prorrogable por otros seis (estipulación octava).

La vivienda debía entregarse a los compradores libre de cargas y gravámenes, si bien la vendedora estaba facultada para solicitar y obtener préstamos hipotecarios durante la edificación (estipulación quinta).

CUARTO.-Las obras comenzaron en fechas próximas a la suscripción del segundo contrato y, en el curso de las mismas, el matrimonio formado por el Sr. Juan Ramón y la Sra. Pura abonó 39.871,14 euros el 4 de marzo de 2002, otro tanto el 9 de abril de 2003 y 79.742,29 euros el 15 de septiembre de 2003, según lo pactado.

Por su parte, el matrimonio formado por el Sr. Armando y la Sra. María Milagros pagó 70.739,12 euros el 26 de febrero de 2003, 13.000 euros el 9 de abril de 2003 y otros 70.739,12 euros el 28 de julio del mismo año.

QUINTO.-A finales de 2003 las obras de construcción experimentaron una notable ralentización, debido a que la promotora-vendedora había comenzado a impagar a algunos de los gremios que allí trabajaban, al tiempo que Grupo Okondo, S.L. dejaba de abonar las cuotas del préstamo hipotecario.

El matrimonio Juan Ramón - Pura había vendido su vivienda habitual en la confianza de que se cumplirían los plazos de finalización y entrega y, acuciados por los retrasos en la marcha de las obras, que les dejaban sin un inmueble de su propiedad donde fijar su domicilio, buscaron el asesoramiento jurídico de un abogado y, consecuencia de los tratos habidos con el acusado, las dos partes firmaron el 24 de abril de 2004 un negocio de novación parcial del contrato de compraventa. En el mismo pactaron un nuevo plazo de un año para terminar la edificación y formalizar la transmisión en escritura pública, una indemnización por daños y perjuicios de doscientos euros diarios hasta un máximo de un año (73.000 euros) que se detraería del precio de la venta, y otro descuento sobre el precio de 18.000 euros correspondiente al dinero que los compradores abonaron directamente a la empresa de carpintería para que acabara los trabajos de instalación de escalera interior, rodapiés y puertas. Si al término del año la vendedora no cumplía el contrato de compraventa, éste quedaría resuelto con el compromiso de abonar a los compradores los 73.000 euros de indemnización, los 18.000 euros satisfechos por los trabajos de carpintería y el reintegro duplicado de las cantidades pagadas a cuenta del precio.

Sin embargo, persistieron los retrasos, a causa de interrupciones e incluso paralizaciones en los tajos de trabajo, la falta de medios y de personal, efecto derivado de los impagos de la promotora-vendedora a las empresas contratadas.

En enero de 2005 las contratistas Construcciones Jukeral, S.L. y Tecmines, S.L. fueron sustituidas en la obra por Basarte Construcciones y Excavaciones, S.L., a la que el acusado tampoco satisfizo el coste de los trabajos realizados.

El 10 de junio de 2005, Rafael , en representación de Grupo Okondo, S.L., autorizó a los compradores de una y otra vivienda para que abonaran directamente las facturas que girase Basarte, S.L., deduciendo las cantidades que pagasen de la parte de los precios pendientes de pago en los respectivos contratos de compraventa. Como consecuencia de ello, el matrimonio Juan Ramón - Pura abonó a Basarte, S.L. 36.000 euros en junio de 2005 y entre los meses de junio y julio el matrimonio Rafael - María Milagros pagó a la contratista 54.000 euros.

En esas mismas fechas, el abogado contratado por los compradores envió a la vendedora dos reclamaciones extrajudiciales a causa del retraso en el plazo de entrega.

SEXTO.-El 28 de junio de 2005 el préstamo hipotecario del Banco Popular Español, S.A. presentaba un saldo deudor de 419.463 euros, de los cuales 410.540,84 euros correspondían al capital, iniciando la entidad bancaria los trámites para la ejecución de la hipoteca.

A fin de no perder las viviendas objeto de compraventa y las cantidades entregadas a cuenta del precio, los compradores optaron por adquirir el crédito hipotecario. El 29 de julio de 2005 el Banco suscribió con éstos un contrato privado de cesión de crédito por un precio de 426.000 euros, pagaderos a partes iguales por los adquirentes, que se elevó a escritura pública el 6 de septiembre de 2005.

El 6 de septiembre de 2006 los nuevos titulares del crédito hipotecario frente a Grupo Okondo, S.L. iniciaron los trámites notariales de ejecución extrajudicial de la hipoteca, ya que la deudora persistió en el incumplimiento, si bien desistieron de los mismos el 10 de octubre del mismo año. Ese día Rafael , en representación de la deudora, suscribió con los acreedores escritura pública de dación en pago, conforme a la cual les transmitía la plena propiedad de los inmuebles y los adquirentes daban carta de pago de la cantidad total debida por razón del préstamo hipotecario.

Para entonces pesaban sobre la finca embargos de la Diputación Foral de Alava (6.232,68 euros), la Tesorería General de la Seguridad Social (9.734,55 euros), el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (46.810,12 euros), Construcciones Jukeral, S.L. (7.810,12 euros) y Tecmines, S.L. (46.820,24 euros), deudas todas ellas de Grupo Okondo, S.L.

El acusado no pagó dichas deudas y el 28 de mayo de 2008 los compradores alcanzaron un acuerdo transaccional con Construcciones Jukeral, S.L. y Tecmines, S.L. para dar por saldados sus respectivos créditos a cambio del pago de 15.000 euros por cada matrimonio. Igualmente, cada pareja abonó 6.888,05 euros a la Tesorería General de la Seguridad Social en sendos pagos fraccionados de 21 de abril de 2009 y 15 de septiembre de 2010. Y de manera conjunta pagaron 3.739,03 euros a la Diputación Foral de Alava el 24 de noviembre de 2009.

SEPTIMO.-Las viviendas carecían de cédula de habitabilidad y, consecuentemente, de servicios mínimos, porque la promotora no pagaba el certificado de fin de obra al arquitecto D. Amador , que lo había depositado en el Colegio profesional. Tras diversas gestiones con el Ayuntamiento de Llodio, finalmente los compradores obtuvieron la referida cédula y el matrimonio Juan Ramón - Pura entró a vivir en fecha indeterminada de 2007.

El matrimonio Rafael - María Milagros no compró la vivienda con intención de habitarla y no lo ha hecho.

OCTAVO.-La sociedad administrada por Rafael había recibido para la construcción de estas viviendas 239.226,85 euros de los Sres Juan Ramón - Pura , 225.217,36 euros de los Sres. Rafael - María Milagros y 410.540,84 euros de Banco Popular Español, S.A., cantidades de las que dispuso el acusado sin emplearlas para tal fin, de manera que dejó insatisfechos una parte relevante de los costes materiales y financieros de la edificación, lo cual frustró el cumplimiento de los contratos de compraventa y ocasionó perjuicios económicos a los compradores.

NOVENO.-La situación creada por la actuación del acusado ocasionó notable inquietud y angustia en el Sr. Juan Ramón y la Sra. Pura , dado que habían enajenado la vivienda de su propiedad en la idea de ocupar en plazo la comprada y durante meses no tuvieron seguridad alguna de que fueran a conseguirla o de que pudieran recuperar el dinero entregado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos expuestos han sido acreditados por las pruebas documentales principalmente, pero también por las testificales, todas las cuales desmontan algunas de las afirmaciones exculpatorias del acusado, como que no hubo retrasos en la edificación de las viviendas, que él no contrato a Basarte Construcciones y Excavaciones, S.L. o que era escasa la deuda pendiente con el Banco. Los testigos han venido a confirmar la realidad de los hechos señalados por los documentos unidos a la causa, algunos de los cuales son admitidos por el acusado. En cuanto a otros más controvertidos, referidos a la conciencia o conocimiento que tenía Rafael del contenido de ciertos documentos a la hora de firmarlos, la inferencia judicial es adversa a las aseveraciones de éste. Un empresario con cierta experiencia en el campo de la promoción inmobiliaria, por él mismo admitida, no suscribe sin leer un negocio de novación parcial de un contrato de compraventa, ni un recibo sin haber recibido efectivamente de los compradores la prestación pactada, ni una autorización a éstos para hacer pago directo a la contratista con detracción de lo abonado sobre el precio pendiente sin saber lo que eso significa, ni firma una dación en pago de un crédito hipotecario pensando que con eso cumple dos contratos de compraventa.

Por otro lado, no ha negado la administración efectiva y real de Grupo Okondo, S.L., ni su participación directa en todos los actos jurídicos relacionados con esta promoción y su tortuoso desarrollo, ni la disposición personal de todas las cantidades dinerarias recibidas para tal fin, limitándose a afirmar que las empleó en la edificación, algo que trataremos en detalle más adelante.

Sobre la base fáctica narrada hemos de analizar si concurren los elementos conformadores del delito de estafa, calificación principal de las partes acusadoras. La estafaobjeto de acusación se habría cometido por medio de diversos negocios jurídicos, por lo que viene al caso hacer un recordatorio de jurisprudencia sobre la materia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2007, de 16 de octubre , establecía que 'como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación¿

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 )...

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción ,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Completando la cita, traemos la sentencia del Tribunal Supremo nº 372/2006, de 31 de marzo , según la cual 'son frecuentes los casos en los que, en el momento de contratar, el engaño queda oculto en el ánimo del estafador, de modo que sólo su actuación posterior sirve para dejar de manifiesto su real existencia. El negocio aparece inicialmente como serio y sin ardid ninguno que pudiera derivarse de los datos externos que aparecen en los términos de lo pactado, o en los comportamientos anteriores o coetáneos. Pero después, determinadas actuaciones del delincuente sirven para revelar ese propósito inicial delictivo que consiste simplemente en el deseo de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la parte contraria sin cumplir con las propias.

Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

'Cierto, como dicen los recurrentes, que para el delito de estafa el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente. Es decir, la causa de este error tiene que estar en la actividad insidiosa o maquinación fraudulenta del autor del delito para que pueda existir una estafa, conforme se deduce del propio texto del artículo 528 según la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).'

SEGUNDO .- Sobre la doctrina expuesta, hemos de descartar que los dos contratos de compraventa (folios 27 a 41 y 49 a 56) fueran negocios criminalizados, mecanismo de un fraude. Para empezar, no hubo un despliegue previo para aparentar solvencia empresarial que fuera determinante para la contratación, que moviera la voluntad de los compradores, pues una persona responsable no decide meterse en un negocio relevante para su economia familiar fiado sólo de los alardes que pudiera hacer un empresario. Sencillamente, los adquirentes actuaron movidos por la confianza en la normalidad del tráfico jurídico. Por otro lado, solvencia para llevar a buen puerto la promoción de viviendas debía tener, al menos la suficiente para que una entidad bancaria le concediera un préstamo por valor de 430.000 euros (testifical del Sr. Octavio ). A ello cabe añadir, que, previamente a la celebración de estos contratos, Okondo, S.L. había comprado y pagado el terreno, como también abonó las respectivas comisiones a la agencia inmobiliaria que comercializó e intermedió en las ventas, y antes la mercantil había promovido otras viviendas cumpliendo los contratos (testifical del Sr. Victorio ). De modo que no había una falsa apariencia de solvencia económica.

Si valoramos los actos posteriores del acusado para comprobar si existía efectiva voluntad de cumplimiento, vemos que encargó el proyecto de construcción y la dirección de la obra al arquitecto Sr. Amador , que obtuvo la oportuna licencia administrativa y que contrató a una empresa constructora. Y las obras empezaron y avanzaron lo suficiente para que los compradores abonaran los pagos faccionados pactados en los contratos (condicionados a la realización o inicio de determinadas partidas), y aun con retrasos se emitieron certificaciones de obra bastantes para que el Banco prestamista desembolsara 410.540,84 euros de un total de 430.000 (testifical de la Sra. Cristina y folio 90), de modo que en enero de 2005, a pesar de que todavía quedaban muchas cosas por hacer, la edificación se hallaba en una fase avanzada (informe de arquitecto Sr. Amador unido a los folios 259 a 262 del rollo de Sala). También en enero de 2005 encargó a una nueva empresa constructora que siguiera con la obra y lo hizo (testifical de la Sra. Paulina ).

De todo ello deriva acreditado que el acusado sí tenía intención de levantar esas casas, que su sociedad no era de inicio insolvente e incapaz de cumplir los contratos y que éstos no los firmó con voluntad de engañar a los compradores para lograr de ellos un desplazamiento patrimonial sin ánimo por su parte de satisfacer la prestación comprometida.

No engaño a nadie hipotecando la finca, porque estaba autorizado a hacerlo y porque es lo habitual en el proceso constructivo.

Tampoco cabe apreciar un negocio jurídico criminalizado en la novación parcial del contrato de compraventa suscrito con los Sres. Juan Ramón - Pura . Por entonces, estos adquirentes contaban con asesoramiento jurídico (folio 42) y el documento de novación (folio 43 a 46) fue redactado por su abogado (testifical de la Sra. Pura ), lo que aleja la posibilidad de un engaño bastante. Además, dicho pacto no recoge el compromiso de un desplazamiento patrimonial de los compradores hacia el vendedor, sino a la inversa, con motivo de la demora en la entrega de la vivienda. El acusado obtenía un plazo suplementario de un año para esa entrega y dicen las partes acusadoras que, al celebrar el negocio, era plenamente consciente de que no podría cumplir dada su insolvencia, pero ese supuesto engaño no le proporcionaba un beneficio económico, sino sólo tiempo. Afirma la acusación particular que con ello les hizo creer que 'si continuaban haciendo frente a los pagos convenidos, les sería entregada la vivienda una vez terminada y libre de cargas ' (escrito de calificación provisional), pero lo cierto es que, para entonces, ya estaban satisfechos todos los pagos convenidos a Okondo, S.L., los siguientes fueron directos a las empresas contratadas, pero la del gremio de carpintería también estaba hecho y no fue motivado por un ardid materializado en el negocio y los abonos efectuados a la constructora Basarte, S.L. son posteriores al término del nuevo plazo y a esas alturas los adquirentes ya no podían llevarse a engaño acerca de la liquidez y capacidad de la promotora (un mes más tarde tuvieron que comprar el crédito hipotecario vencido anticipadamente por incumplimiento). Las promesas y compromisos posteriormente incumplidos no constituyen el engaño precedente o coetaneo que exige el tipo penal y los Sres. Juan Ramón - Pura se vieron finalmente frustrados, pero no engañados, pues con independencia de que confiaran o desconfiaran del acusado al momento del pacto, el acuerdo alzanzado era el único medio que tenían de buscar solución a la acuciante necesidad de una vivienda donde radicar su domicilio, pues habían enajenado la suya (testificales del Sr. Juan Ramón , Sra. Pura , Sr. Amador Don. Victorio ); en definitiva, en la situación en que les colocó el acusado sólo podían llegar a un acuerdo de ese tipo para obtener lo adquirido y no perder el dinero entregado.

Alegan también los querellantes que adquirieron el crédito hipotecario (tercer negocio jurídico) 'confiando, una vez más, en las promesas del acusado' (escrito de calificación provisional), pero si para entonces habían transcurrido todos los plazos de entrega pactados, los compradores hacían pagos directos a la constructora Basarte, S.L. ante el incumplimiento de la promotora y el Banco iba a ejecutar la hipoteca, fácil es concluir que la fiabilidad personal de Rafael , acreditado y prolífico hacedor de promesas incumplidas, era nula, incapaz de engañar a los compradores. El propio Ministerio Fiscal entiende que éstos contrataron la cesión del credito 'con el objetivo de evitar la pérdida de la vivienda' (escrito de calificación provisional) y así lo confirman el Sr. Juan Ramón y el Sr. Armando en sus respectivos testimonios como motivo principal del acuerdo alcanzado con el Banco. Que el acusado les asegurara que les devovería lo que habían pagado no les impulsó a adquirir el crédito; de nuevo era la única solución para no perder los inmuebles y el numerario entregado a la promotora y fue ésto lo que movió la voluntad negocial de los querellantes y no un engaño de Rafael , pues en ese momento no conocían a nadie que estuviera cobrando de él. Añádase a ello que continuaban asesorados jurídicamente y a través de abogado trataban de lograr una solución (folios 74 a 81).

Finalmente, los compradores tampoco aceptaron la dación de las viviendas en pago del crédito hipotecario fiados de la promesa del acusado de que levantaría los embargos que pesaban sobre la finca (folios 104 a 108), conclusión a la que llegamos por las razones antes expuestas. Fácil habría sido incluir ese compromiso en los pactos del negocio jurídico, pero no fue así (folios 138 a 149), de lo que cabe deducir que la primera y principal intención de los querellantes al celebrar este cuarto negocio era, sencillamente, recibir lo que tanto les había costado, con más de dos años de retraso, por fin.

Así pues, no apreciamos concurrentes los elementos conformadores del delito de estafa en la actuación del acusado.

TERCERO.-En cuanto a la calificación subsidiaria de apropiación indebida,el acusado ha afirmado que empleó en esta edificación las cantidades recibidas para llevarla a cabo. Para demostrarlo, su defensa presentó prueba documental en el juicio oral, consistente en extractos de cuenta corriente y demás documentos bancarios (folios 263 a 473 del rollo de Sala). Con ello sólo acredita ingresos y pagos de octubre de 2001 a enero de 2003, esto es, hasta un momento en que la obra acababa de comenzar y todavía no estaba terminada la estructura del edificio (el primer pago de los compradores por este concepto data de febrero de 2003; folios 57 y 65 y estipulación segunda de los contratos), antes de que se materializaran las paralizaciones de los tajos de trabajo. Por otro lado, sólo con anotaciones manuscritas se identican algunos movimientos de la cuenta con diversos agentes que pudieran estar relacionados con esta construcción, identificación carente de valor probatorio. Aunque diéramos por buenas esas anotaciones, no hay prueba de la relación de esos movimientos bancarios con esta obra. En efecto, el acusado no ha presentado ni una sola factura librada por las empresas contratadas para la construcción de las dos viviendas.

Durante la instrucción de la causa, Rafael fue requerido para que aportara 'toda la documentación acreditativa del destino conferido a las sumas de dinero entregadas por los querellantes para la construcción de las 2 viviendas adquiridas por éstos, así como de las entregadas por el Banco Popular con idéntica finalidad' (providencia de 14 de julio de 2011, folio 666). Al segundo requerimiento en ese sentido, presentó un extracto de una sola cuenta corriente desde octubre de 2001 a marzo de 2006 (folios 714 a 744) al que se pueden oponer las mismas objeciones: muchos movimientos sin identificar causa, origen o destinatario y movimientos identificados sin relación acreditada con esta obra. Piénsese que esta promoción no era la única actividad de la empresa del acusado, que edificaba en otras partes (testifical de los Sres. Juan Ramón , Pura , Rafael y Victorio ; documental a los folios 685 a 689), de modo que no queda acreditado que todos los pagos hechos a Tecmines, S.L. tuvieran las viviendas de los querellantes como motivo. Constan abonos el arquitecto Sr. Amador (folios 715 y testifical del mismo) y a la notaría que sí cabe relacionar con esta promoción, pero nada más.

El caso es que el acusado vendió dos viviendas por un precio conjunto de 703.184,15 euros (sin I.V.A.), con el cálculo de obtener con ello un lógico beneficio industrial, lo que supone que el coste de edificación sería sensiblemente inferior, y para construir los objetos de las compraventas recibió 874.985,05 euros (239.226,85 de los Sres. Juan Ramón - Pura , 225.217,36 de los Sres. Rafael - María Milagros y 410.540,84 de Banco Popular Español, S.A.). A pesar de que le sobraba liquidez y financiación, dejó de pagar a los gremios contratados para los trabajos de edificación y las cuotas del préstamo hipotecario. Así deriva de las declaraciones testificales de Doña. Cristina , directora de la sucursal bancaria, del arquitecto Sr. Amador y el agente inmobiliario Don. Victorio , que si bien no tenían conocimiento directo de ello, oyeron comentarios en ese sentido, de los embargos trabados por Construcciones Jukeral, S.L. y Tecmines, S.L., del hecho mismo de que éstas abandonaran la obra y fueran sustituidas por Basarte Construcciones y Excavaciones, S.L., a la que tampoco pagó (folios 155 y 156 y testifical de Doña. Paulina ), de la necesidad de los compradores de hacer pagos directos a las empresas contratadas, que el acusado no hacía (folios 43 a 46, 60 a 62 y 70 a 73) y de la realidad de las paralizaciones de los tajos de trabajo (folios 47 y 48 y testificales del Sr. Amador y Don. Victorio ). Tampoco el arquitecto cobró la totalidad de sus honorarios (testifical del Sr. Amador ).

Conforme enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 964/1998, de 27 de noviembre '[e]n el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Como señala la Sentencia de 17 de Julio de 1998 , entre otras, la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad'.

La misma sentencia abunda sobre la cuestión al argumentar que '[c]omo señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996 , 1 de Julio de 1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998 , la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la Ley 57/1968, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas'.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas 'dispone con carácter imperativo que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas, y que pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro o por aval, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y deberán también depositarse las cantidades anticipadas en una cuenta bancaria especial, pudiendo disponerse de dichas cantidades únicamente para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas(¿) En consecuencia, y por disposición imperativa de la ley, siendo irrelevante por tanto a estos concretos efectos que las partes contratantes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero, no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas'( S.TS. nº 29/2006, de 16 de enero ).

'[C]uando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completadas por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civ., de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción'( S.TS. nº 1241/2009, de 2 de diciembre ).

En el presente caso, y por las razones expuestas, resulta evidente que el acusado distrajo el dinero recibido de los compradores y del banco para la construcción, dispuso del numerario y no lo destinó a ese fin, al menos en una sustanciosa proporción, suficiente para que los gremios abandonaran la obra, provocando la paralización de la misma. Aunque le sobraban crédito y liquidez, dejó embargos, reclamaciones por impago y deudas pendientes que en parte tuvieron que afrontar los adquirentes. Como queda dicho, ni una sola factura ha presentado el acusado para demostrar que sí pagó a las empresas y profesionales contratados, ni prueba alguna que acredite que destinó del numerario a los costes de la obra.

En la modalidad apropiatoria de la distracción ' el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status''( S.TS. nº 224/1998, de 26 de febrero ) .En los supuestos de gestión desleal, al que son asimilables casos como el presente según queda razonado arriba, el delito se comete cuando quien administra el numerario ' perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal'( S.TS. nº 954/2005, de 28 de junio ). A lo que ha de añadirse la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo (véase S.TS. nº 131/2006, de 25 de enero ), la conciencia de que se desvía el dinero a fines diversos ( S.TS. nº 376/2008, de 17 de junio ).

Esa conciencia resulta evidente en el acusado, pues no alega error personal alguno en los actos de disposición del dinero. Su defensa trató de presentarle como un administrador inexperto y un mal empresario a modo de excusa y explicación de lo sucedido, pero la impericia o negligencia no justifican el empleo consciente para otros usos del dinero recibido para esta promoción, precisamente porque entraña el 'conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.

Y ese perjuicio es innegable. En los meses de abril y septiembre de 2004, uno y otro matrimonio debían recibir sendas viviendas libres de cargas, los Sres. Juan Ramón - Pura a cambio de 398.711,43 euros y los Sres. Rafael - María Milagros a cambio de 353.695,61 euros; sin embargo, las recibieron en octubre de 2006 y, al final, aquellos tuvieron que abonar 529.994,41 euros y éstos pagaron 515.984,92 euros. Para lograrlo tuvieron que adquirir al banco el crédito hipotecario (folios 89 a 91 y 94 a 103), pagar a contratistas y gremios (folios 43 a 46, 60 y 61, 70 a 72, 150 a 154) y después levantar otros embargos (folios 1257 a 1264) y sólo por sus gestiones los inmuebles fueron aptos para su fin, pues carecían de cédulas de habitabilidad (testificales de los Sres. Juan Ramón , Pura y Rafael ).

La defensa ha tratado de negar la realidad del perjuicio económico, presentando en el acto de juicio un informe de tasación del edificio, ratificado y aclarado por su autor, el arquitecto técnico Sr. Edmundo , según el cual cada vivienda tenía un valor de mercado en 2006 de 596.830,70 euros. Poca utilidad tiene la prueba, sin embargo, ya que el valor que interesa es el que tenía la cosa en 2002, cuando se compró, no al cabo de cuatro años de imparable y acelerado crecimiento de los precios por causa del denominado 'boom inmobiliario'. En las ventas de viviendas sobre plano, todos los intervinientes asumen la idea de que la revalorización o desvalorización de la casa es en provecho o detrimento del comprador, de modo que el parámetro de un perjuicio es el precio pactado, no las posteriores oscilaciones del mercado. El propio informe pericial señala que ese es el valor de los inmuebles libres de cargas y en 2006 pesaban sobre los mismos gravámenes (hipoteca y embargos) que sumaban 536.869,71 euros (s.e.u.o.), prácticamente la mitad del valor tasado. Y además es un precio de mercado, aclaró, sin consideración a que las viviendas carecían de cédulas de habitabilidad, esto es, que se hallaban en un estado jurídico que impedía su venta en ese mercado.

Así pues, concurren los elementos conformadores del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

No son dos infracciones criminales, como en primer lugar pretenden las partes acusadoras, sino un único delito continuado. En efecto, si bien mediaron cinco meses entre ambos contratos privados de compraventa y los primeros pagos de una y otra pareja, por lo que podría cuestionarse la conexidad temporal de las plurales acciones del autor, lo cierto es que los sucesivos pagos del dinero apropiado se efectuaron en fechas próximas, según consta en el hecho probado cuarto, de modo que sí existe esa conexión. Es evidente que las acciones se realizaron 'en ejecución de un plan preconcibido o aprovechando idéntica ocasión' ( art. 74.1 Cp .) y que hubo una homogeneidad de 'modus operandi' en las diversas acciones apropiatorias. Consecuentemente, ha de apreciarse la continuidad delictiva, que, planteada como tesis por el Tribunal ( art. 733 L.E. Crim .), fue acogida por las dos acusaciones como segunda petición en sus conclusiones definitivas.

CUARTO.-Dado que las acusaciones pública y particular instan la apreciación de varias agravaciones específicas, debe aplicarse la redacción del artículo 250 vigente a la fecha de autos, anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

La acusación particular estima concurrente la circunstancia agravatoria del artículo 250.1.1º('recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social') tanto en el caso del matrimonio Juan Ramón - Pura , como en el de Rafael - María Milagros , mientras que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar su aplicación sólo para el primero.

En efecto, los Sres. Rafael - María Milagros nunca han vivido en el inmueble adquirido (testificales de la Sra. Pura , y de los mencionados cónyuges) y, a pesar de las explicaciones ofrecidas por el Sr. Rafael acerca de una inicial voluntad de habitar la casa, no hay prueba de ello, si acaso de lo contrario (testifical Don. Victorio ), y, desde luego, no manifestaron en el juicio su intención de vender la vivienda donde tenían radicado su domicilio.

Sabido es que únicamente cabe esta agravación cuando la casa va a ser destinada a uso propio, a establecer un domicilio (v.gr. Ss. TS. nº 302/2006, de 10 de marzo o 1256/2009, de 3 de diciembre ), y no es de aplicación en casos de viviendas de recreo o de segundo uso (p. ej. Ss. TS. nº 862/2004, de 28 de junio o 372/2006, de 31 de marzo , entre otras muchas). Por tanto, la circunstancia agravatoria concurre sólo en el caso de los Sres. Juan Ramón - Pura , pero es predicable de toda la continuidad delictiva, pues 'cuando los hechos individuales realizan el mismo tipo básico y en alguno de ellos concurren circunstancias (genéricas o específicas) la pena de todo el hecho continuado será la que resulte para el hecho más grave'( S. TS. nº 461/2007, de 5 de junio ; también, S. nº 1111/2003, de 22 de julio ).

La agravación se da, aunque finalmente los perjudicados recibieran las viviendas objeto de los contratos, pues, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1185/2003, de 17 de septiembre , 'concurrirá la agravante específica siempre que el autor se apropie de los fondos que los promotores hayan puesto a su disposición para la construcción de las viviendas proyectadas, aunque, a la postre, concluyan las obras y se entreguen las viviendas, por cuanto el objeto último sobre el que recae la acción delictiva no es otro que las mismas viviendas, cuya edificación constituye el único fin del dinero ilícitamente apropiado'.

Por otro lado, la acusación particular entiende concurrente la circunstancia agravatoria del artículo 250.1.4º, en redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010 ('revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'), que está incluida en el número 6º del artículo 250.1previo a la mencionada reforma legal, cuya aplicación insta el Ministerio Fiscal.

Realmente, no hay prueba plena de un perjuicio que justifique agravar la pena y ninguna acerca de la situación económica en que quedaron los matrimonios afectados, pero sí del valor de la defraudación en cuanto a éstos se refiere. Las cantidades entregadas por una y otra pareja superan los 36.000 euros que fijaba entonces la jurisprudencia para aplicar esta agravación específica y también los 50.000 euros en que lo cifra ahora el artículo 250.1.5º, y no sólo en su globalidad, sumados los importes entregados por cada matrimonio, sino de manera individual en diversos pagos parciales, tanto a la firma de los contratos privados de compraventa (folios 34 a 41 y 49 a 56, 63 y 64) como posteriores (folios 59, 65, 66, 67 y 69), que superaban cada uno los 70.000 euros.

El Ministerio público pretende la aplicación de la agravación 7ª del artículo 250.1('se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'), actualmente regulada en el 6º apartado de esta norma. Relaciones personales entre los querellantes y el acusado no había, a parte las derivadas de los negocios suscritos, de modo que la cuestión se centra en la credibilidad empresarial. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que en la apropiación indebida 'siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral'( S. TS. nº 819/2006, de 14 de julio ), de modo que 'la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'( S. TS. nº 2232/2001, de 22 de noviembre ). 'Por ello esta agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular'( S. TS. nº 918/2008, de 31 de diciembre ). En definitiva, no puede valorarse como agravante un hecho que se localiza en el nucleo de la acción del tipo básico, a lo que cabría añadir que la credibilidad empresarial de Rafael no era mayor que la de cualquier otro promotor y por su condición de promotor recibía el dinero apropiado, simplemente.

QUINTO.-En su alegato final, la defensa del acusado solicitó con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas( art. 21.6ª Cp .).

Dado que en el escrito de calificación provisional no instaba la concurrencia de esta causa de atenuación y la parquedad de los argumentos ofrecidos en sus alegaciones orales, viene al caso recordar 'que no es suficiente invocar de manera genérica la existencia de tales dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso. El recurrente tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por este Tribunal de casación se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado, y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado.

La falta de datos concretos que permitan a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche' ( S.TS. nº 1185/2003, de 17 de septiembre ; en igual sentido, Ss.T.S. nº 163/2005, de 10 de febrero, 705/2006, de 28 de junio o 1256/2009, de 3 de diciembre, entre otras).

Por otro lado, no cabe desconocer que la actuación del acusado tampoco contribuyó a una mayor celeridad en la instrucción, recurriendo la imputación de su esposa, para lo que cláramente carecía de legitimación (folios 546 a 550, 662 y 663) o desoyendo un requerimiento judicial que hubo de ser reiterado (folios 529, 633 y 666) al cabo de casi un año. Añadamos que la investigación judicial fue inicialmente sobreseida y, tras el oportuno recurso, reabierta y que se desarrolló en buena parte mediante el libramiento de numerosos exhortos, con la inevitable lentitud de respuesta, pero en ningún modo se aprecia una paralización de la causa o dilaciones injustificadas que puedan servir de fundamento a esta circunstancia atenuante.

SEXTO.-Nos hallamos, por tanto, ante un delito de apropiación indebida ( art. 252) con las circunstancias agravatorias previstas en el artículo 250.1.1 º y 6º (en texto anterior a la L.O. 5/2010 ), por lo que es de aplicación la penalidaddispuesta en el artículo 250.2. Y es un delito continuado en circunstancias que no ofrecen objeción alguna a la aplicación del artículo 74.1 del Código.

Consecuentemente, procede imponer al acusado las penas de seis años y un día de prisión y multa de dieciocho meses, mínimas posibles. La cuota de la multa se cifra en nueve euros diarios, próxima al mínimo, adecuada para una persona de cuyo patrimonio no hay datos, pero que no sufre una situación de indigencia o penuria económica, siguiendo para este cálculo consolidados criterios jurisprudenciales.

El impago de la multa acarreará la correspondiente responsabilidad subsidiaria, en su caso (art. 53) y ha de añadirse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1.2º).

SEPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil, la cuantía no puede cifrarse en criterios civilistas aplicables al incumplimiento de los contratos de compraventa, sino de la que deriva sencillamente de la actividad delictiva. Esto es, la responsabilidad civil 'ex delicto' se contrae al daño patrimonial, a la disminución en sus patrimonios que sufrieron las víctimas como consecuencia del delito.

Los Sres. Juan Ramón - Pura compraban una vivienda por un previo de 372.627,50 euros, pero para adquirirla, verla terminada y levantar las cargas tuvieron que pagar un total de 521.226,85 euros (239.226,85 euros a Okondo, S.L., 77.767,56 euros a diversos acreedores de ésta y 213.000,- euros a Banco Popular). La diferencia entre lo que pensaban gastar y lo que finalmente abonaron (148.599,35 euros) constituye un perjuicio económico ocasionado por la actividad apropiatoria del acusado, que dio lugar a la frustración de los contratos y a toda clase de pagos adicionales para los compradores. En el cálculo no se ha añadido el I.V.A. de la fallida compraventa, porque, de hacerlo, los querellantes terminarían pagando dos impuestos diferentes por una única transmisión dominical, uno directo (el propio de la dación en pago) y otro indirectamente (el incrementar el precio de venta de la vivienda y reducir en consecuencia su perjuicio).

Con las mismas bases, vemos que los Sres. Rafael - María Milagros compraban por 330.556,65 euros y hubieron de pagar 507.217,36 euros (225.217,36 euros a Okondo, S.L., 77.767,56 euros a diversos acreedores de ésta y 213.000 euros a Banco Popular), lo que arroja una diferencia de 176.660,71 euros.

En cuanto a la reclamación de sendas indemnizaciones por daño moral, el perjuicio sólo se estima acreditado en el caso de los Sres. Juan Ramón - Pura , quienes, efectivamente, se vieron privados durante meses de la seguridad de un domicilio en propiedad con serias incertidumbres de conseguirlo, y antes, viéndose en la próxima necesidad de desalojar su casa, porque la habían vendido en la confianza de ocupar en plazo la nueva, vivieron las paralizaciones de la obra y los constantes retrasos con angustia (testifical del Sr. Amador y también Don. Victorio ). Por este concepto, habrán de recibir un resarcimiento económico que prudentemente ciframos en 10.000 euros.

Respecto a los Sres. Rafael - María Milagros , no constan probados más que las comprensibles molestias inherentes a la multiplicidad de gestiones que hubieron de llevar a cabo para poder hacerse con la vivienda, pagar a acreedores de la promotora y levantar cargas y gravámenes, inconvenientes que no cabe menospreciar, pero que no podemos incluir en el concepto de daño moral.

Naturalmente, estas cantidades devengan los intereses del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

Por otro lado, no ha lugar a un pronunciamiento de condena frente a Grupo Okondo, S.L. como responsable civil subsidiaria, puesto que los perjudicados ya ejercieron una acción civil contra la promotora en la jurisdicción civil (folios 164 a 170). El propio Ministerio Fiscal considera en sus conclusiones que los perjudicados han de acudir a la vía ejecutiva de aquella sentencia para actuar sobre la mercantil, y es obvio que no es posible efectuar aquí un pronunciamiento de condena que se solape con el anterior y no pueda ejecutarse por ello en la jurisdicción penal.

OCTAVO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer las costas del proceso al acusado, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación parciular, por ser ésta la regla general y no concurrir razones para hacer salvedad de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Rafael , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal , en redacción vigente a la fecha de los hechos, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Condenamos a Rafael , como responsable civil, a que abone a Juan Ramón y Pura la cantidad de 158.599,35 euros y a Armando y María Milagros la cantidad de 176.660,71 euros, devengando estos importes los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación parcicular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.