Sentencia Penal Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1046/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-07/001823

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2007/0001823

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1046/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 113/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Juan María y Avelino

Abogado/Abokatua: SILVIA MASMITJA RODRIGUEZ y SILVIA MASMITJA RODRIGUEZ

Procurador/Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO y COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO

Apelado/Apelatua:FISCAL

SENTENCIA Nº 336/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 19 de Septiembre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 113/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA , en el que figura como apelante Juan María y Avelino , representados por la Procuradora Sra Cienfuegos y defendido por la letrada Sra Masmitja , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Gregorio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los Art. 237 , 238,2 º, 3 º y 5º y penado en el Art. 240 C.P , en grado de tentativa y concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia cualificada de los Arts. 22.8 y 66.5º C.P a la pena de 11 meses de prisión así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo

Que debo condenar y condeno a D. Avelino y a D. Juan María como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los Art. 237 , 238,2 º, 3 º y 5º y penado en el Art. 240 C.P , en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 10 meses de prisión a cada uno de ellos así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas.

Y todo ello, con imposición de costas a los condenados...'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de febrero de 2012 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1046/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 12 de septiembre de 2012 a las 11,30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que los acusados D. Juan María , Avelino y Gregorio sobre las 23:45 horas del día 13 de septiembre de 2007, según lo previa y comúnmente acordado, con ánimo de lucrarse ilícitamente, se acercaron a bordo de un vehículo automóvil a la empresa 'Intza' sita en Polígono Industrialdea de la localidad de Azkoitia (Gipuzkoa) entonces cerrada al público y procedieron de forma conjunta a violentar la puerta de acceso a la misma, causando desperfectos en ella en busca de objetos de valor que fueran de sus interés, provocando que se activase el sistema de alarma, que trataron de inutilizar causando también desperfectos al mismo, dándose seguidamente a la fuga a bordo del mismo automóvil en el que se habían desplazado hasta el lugar.

SEGUNDO .- Los perjudicados, la empresa 'Intza' han renunciado a las acciones que pudieran corresponderle.

TERCERO .- D. Gregorio , en la fecha de comisión de los hechos, había sido ya condenado ejecutoriamente con anterioridad, el día 23 de mayo de 2007 por un delito de robo con fuerza en las cosas mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Vitoria- Gasteiz en la Causa 157/2006 a la pena de 1 año de prisión; el día 22 de febrero de 2007 por un delito de hurto mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Vitoria- Gasteiz en la Causa 103/2006 a la pena de 2 meses de prisión; el día 27 de julio de 2007 por un delito de robo con fuerza en las cosas mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Bilbao en la Causa 405/2006 a la pena de 8 meses de prisión.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 28 de Noviembre del 2011, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Juan María y Avelino como autor de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del penado, argumentado que se ha producido un error en la valoración probatoria realizada por la Juez de Instancia, dado que la prueba indiciaria que ha sido tomada en consideración, no tendría tal carácter de prueba de cargo de suficiente entidad, para proceder a la condena al acusado.

En concreto, se atacaban los siguientes indicios:

.- Falta de identificación de los condenados y el vehículo.

.- Falta de nexo en tiempo y espacio, para que fueran los acusados los autores de los hechos, por la distancia existente entre el poligono industrial en el que se situa la empresa objeto de la sustracción intentada, y la empresa Intza, que imposibilita que fueran ellos los autores de la sustracción.

.- Falta de contradicciones en las declaraciones de los acusados.

.- Los utensilios encontrados en el vehículo tendrían finalidad distinta de la indicada en la resolución de instancia.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se ha procedido a contestar, formulando expresa oposición a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Prueba indiciaria.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

Tal y como se señala en la propia resolución de instancia, y se menta en el recurso de apelación interpuesto, la condena al menor acusado se basa en el caso de autos en la presencia de prueba no directa, sino indiciaria, de la autoría del acusado.

El T.S. (por todas ellas, la reciente sentencia de fecha 22 de Febrero del 2011 ) ha repetido hasta la saciedad la suficiencia de esta clase de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.

El T.S. viene exigiendo los siguientes condicionamientos:

'La prueba indiciaria , circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria , precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.-En concreto, el visionado del DVD obrante en las actuaciones pone de manifiesto que la conclusión obtenida por el Juez de Instancia, a partir de los indicios obrantes en la causa es lógica y racional, y en tal medida debe ser confirmada en esta alzada.

Nos explicamos:

.- El acusado, Juan María , admitió en su declaración que conducía el vehículo Ford Orion, que salían de Beasain, de la Comisaria, y se dirigían a Bilbao. Por su parte, Avelino , declara que veían de Beasain, que la Ertzaina les paró, y que antes de ser detenidos por los agentes de la Ertzaina, no hicieron ninguna parada. Gregorio señalan en el plenario que seguían el trayecto Beasain-Bilbao sin parar en ningún lugar, para señalar posteriormente que pararon en Beasain.

Es decir, que tal y como aparece señalado en la resolución de instancia, los tres acusados no fueron claros sobre el recorrido que siguieron con el vehículo el día de autos, sobre el origen y destino final del trayecto seguido.

.- La testigo Dª Eugenia nos narró cómo, sobre las 23:30 horas, más o menos, del día 13 de Septiembre del 2007, estando en su casa sita en Azkoitia enfrente de la empresa 'Intza' observó desde la ventana de la misma que llega a la puerta de dicha empresa un vehículo del que se bajaron tres hombres una de las cuales es de tez más oscura que el resto, pero a las que no vió la cara; uno de ellos saca una barra del maletero del coche, otro alumbra con una linterna y un tercero, vigila. Les vio desde la ventana de su casa, situada a escasos metros de la puerta del taller.

Relata que ve cómo tras apalancar, forzar, la puerta pasan los tres adentro sonando seguidamente la alarma por lo que observa que tras montarse en el vehículo huyeron del lugar. Facilitó una descripción de estas tres personas, más o menos, dos de tez blanca y uno más oscuro.

El testigo Sr. Pedro Miguel , testigo ocular y esposo de la anterior complementa datos que no consiguió observar su mujer pues nos explica cómo el color del vehículo era blanco y negro y que huyeron en dirección Zumárraga. Según se observa en el Atestado (folio 3) cuando los testigos observan estos hechos y llaman por teléfono a la Ertzaintza (Centro de Mando y Control Ardatz) son las 23:46 horas del día 13 de septiembre. Por tanto los datos iniciales con que contaba la fuerza actuante eran: tres personas a bordo de un vehículo blanco, con rayas horizontales negras saliendo de un polígono de Azkoitia dirección Zumárraga.

.- La declaración de los agentes de la Ertzaintza nº NUM001 , NUM002 y NUM003 acredita la autoría de los acusados en aquellos hechos: la descripción de la cantidad y el aspecto de las personas que van a bordo del vehículo, el color de éste y la dirección que toman al huir que les es facilitada por los testigos coincide plenamente con lo que observa el testigo Ertzaina NUM001 , quien se encontraba a bordo de un vehículo policial 'camuflado', sin distintivos, en la carretera GI-631 con dirección Azkoitia. El testigo explicó que se encontraba en el termino municipal de Zumárraga cuando recibe llamada del Centro de Mando y Control por lo que procedió a acceder a la GI-631, que nada más acceder a ella se le cruzó un vehículo idéntico al descrito por lo que cambió de sentido y comenzó a seguirle. En ningún momento perdieron de vista a este vehículo. Dieron largas a un vehículo policial de la zona. Se comprobó que eran tres personas, que el vehículo coincidía con la descripción facilitada, y en su interior había una barra de uñas, una linterna, tijeras, y otros utensilios hábiles para el forzamiento producido.

Desde que recibieron el aviso, hasta que vieron el vehículo blanco con raya negra, pasaron escasos cinco minutos. Era un vehículo que venía de la zona de Azkoitia, en dirección Beasain, es decir, que era coincidente la descripción del vehículo, matrícula de Vitoria, y el recorrido con aquél que fue visionado por los agentes.

2.- Los dos testigos oculares del intento de sustracción producido en la empresa Intza, ofrecieron, pues, una descripción del vehículo y personas implicadas en los hechos enjuiciados.

Producidos los hechos sobre las 23.30 horas del día 13 de Septiembre del 2007, tras llamar a la Comisaría de la Ertzaintza, un vehículo de la Ertzaintza sin distintivos oficiales, visualizó escasos minutos después, un vehículo cuyas características externas, matrícula de VI, número de ocupantes, y origen coincide con la descripción facilitada por los testigos oculares.

El lugar de la sustracción es un poligono industrial, de Azkoita, situado en la carretera en sentido de Zumárraga, y el lugar de la detención, interceptación del vehículo fue la zona de confluencia de la Comisaria de Beasain.

La distancia entre uno y otro punto kilométrico no es tal, en contra de lo afirmado en el recurso, que impida que fuera éste el vehículo visualizado por los testigos.

Además, los hechos se produjeron de noche, en una carretera poco transitada, y más por un vehículo que coincidiera exactamente con las características físicas facilitadas por el matrimonio testigo ocular de los hechos.

Además, los ocupantes del vehículo coincidían en número y características físicas, también eran tres, dos de tez más clara que otro que era de tez muy oscura y parecía o podía parecer externamente, casi negro. Portaban instrumentos o útiles hábiles para la sustracción producida, y también coincidentes con los visualizados por los testigos, en forma de barra de uñas y linterna, y no han ofrecido explicación coherente ni convicente de su presencia en tal lugar, de los objetos que portaban, del recorrido que realizaron la noche de autos.

Existe nexo temporal, espacial, entre los hechos cometidos en el Polígono Intza, y la posterior detención de los encartados.

Por todo lo expuesto, la inferencia obtenida por el Juez a quo debe considerarse lógica y racional, y en tal medida debe ser confirmada en esta alzada.

CUARTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia son declaradas de oficio, ex. art. 123 y 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Juan María y Don Avelino contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre del 2011, dictada por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián , que debemos confirmar y confirmamos, con declaración de oficio de las costas procesales.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.