Sentencia Penal Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1084/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de diciembre de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Loengri García Herrera, actuando en nombre y representación de D. Romualdo , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Juan Betancor González; contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 66/2013, que ha dado lugar al Rollo de Sala 1084/2014; en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dña Amanda , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Guadalupe Álvarez Patiño, y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. José Francisco Jiménez León; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Romualdo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de LESIONES del art. 147. 1 en relación con el 148.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, PROHIBICIÓN de acercarse a Isabel , a su lugar de estudio o trabajo, domicilio o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DIEZ AÑOS, así como a INDEMNIZAR a Isabel en la cantidad de seiscientos noventa euros (690€) por lesiones sufridas, y la de ochocientos treinta euros (830€) por secuelas psicológicas, más el interés del 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 9 de diciembre de 2014, en la que tuvieron entrada el día 11, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 12 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia de 17 de diciembre conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del mismo día se fijó el 26 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas e infracción de la presunción de inocencia, si bien analizando el sustrato fáctico de su recurso, toda su argumentación gira en torno a este último motivo, por entender que la prueba practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y tal alegato lo hace girar en torno a varias cuestiones: Insuficiencia del reconocimiento fotográfico policial con salto al efectuado en el juicio oral para identificar al acusado; incorrecta valoración de la prueba de ADN que entiende beneficia a la defensa; e incorrecta valoración de las declaraciones del acusado así como la testifical de la madre de éste último, considerando que la Juez de instancia ha valorado indebidamente lo que ésta señalase ante la policía, obviando que dicha manifestación no tiene la consideración de acto de prueba; haciendo mención igualmente a la indebida valoración de lo declarado por otro testigo de la defensa, que a juicio del recurrente corroboraría que a la hora de los hechos el acusado no pudo estar en el lugar de su comisión.

Comenzando por la cuestión atinente al reconocimiento fotográfico policial con salto al efectuado en el juicio oral para identificar al acusado, señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 757/2010, de 14 de julio , entre otras-, los siguientes postulados:

'A) Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

B) La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

C) Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 , y las en ellas citadas). Y

D) El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas).'

Por tanto, la diligencia de reconocimiento fotográfico policial es efectivamente un acto de indagación preprocesal que posibilita se encamine la investigación hacia persona determinada, pero nada impide que adquiera valor probatorio en cuanto concurra al acto del plenario la persona que ha efectuado la identificación -el testigo-, sometiéndose a la garantía de la efectiva contradicción las circunstancias que rodeasen esta diligencia. Añadamos a ello, que luego la diligencia de reconocimiento judicial en rueda, aunque presenta naturaleza indudable de prueba preconstituida dada la imposibilidad práctica de su realización en el acto del plenario como reiteradamente afirma la Sala Segunda -SsTS 1.322/2009, de 30 de diciembre ; 14/2011, de 19 de enero -, siempre condicionada a su ratificación plenaria, no se erige en prueba indispensable para la condena, pues en realidad solo será necesaria esta diligencia en los términos previstos en el art. 368 siempre que el Juez Instructor, los acusadores o el mismo inculpado la consideran fundamental para la identificación, a fin de que no ofrezca duda sobre quién sea la persona denunciada.

Dicho esto, no consta ni lo señala así el apelante, que hubiere interesado en fase de instrucción dicha diligencia que, por lo demás, debe recordarse que constituye un acto de investigación judicial, pudiendo ostentar valor de prueba de cargo solo en la medida en que luego se incorpore al plenario mediante la oportuna ratificación. Pero es más, consta a folios 79 y 80 de las actuaciones la exploración judicial de la testigo menor de edad, en la que señala que conocía de vista al acusado pues lo había visto de día en el mismo camino donde sucedieran los hechos, sin que conste que la defensa interesara en algún momento durante la fase de instrucción aclaración o ampliación de dicha declaración de la menor. Por tanto, a priori no parece que en dicha fase de investigación fuere precisa la práctica de dicha diligencia de reconocimiento en rueda, sin que ni siquiera conste que la defensa recurriere el auto de procedimiento abreviado entendiendo que su identificación adoleciera de vaguedad o insuficiencia. Hemos de insistir en la idea esencial de que el reconocimiento judicial en rueda es una diligencia de instrucción que no resulta indispensable ni para la incoación de procedimiento abreviado, ni mucho menos para una eventual y posterior condena, pues ésta habrá de basarse esencialmente en lo declarado por la víctima en el juicio oral, siendo dicho acto procesal apto para la identificación por la testigo-víctima de quién afirma ser su agresor, pues resulta indudable que su declaración en el plenario es sometida a la efectiva contradicción por parte de la defensa. Por supuesto que es obvio que se le pregunta por una persona en concreto, que es justamente la que sabe que está en el banquillo de los acusados, pero ello no implica que la va a reconocer por tal circunstancia, pues si fuera así habría que admitir que todo testigo que reconoce en el plenario al acusado como su agresor está en su contra predeterminado, pues lo esencial es que el reconocimiento se haga en función de que sea esa persona la que realmente considera como la que la haya agredido. Es más, de seguir la tesis del apelante habría una mayor predeterminación si tras el reconocimiento policial se hace el judicial, pues obviamente si se diere aquél y el acusado es el mismo que fuere entonces identificado, mayor riesgo habrá de que pueda identificarlo en base a esta identificación en rueda.

Con todo y en suma, lo esencial es la valoración de la declaración de la víctima en el acto del juicio, de tal forma que si señala al acusado como el autor de la agresión, una vez sometida al interrogatorio cruzado de las partes incluyendo pues el de la defensa, pueda determinarse si efectivamente lo identifica porque fuere el autor de la agresión, o porque se le parezca o porque lo haya identificado antes. Si el reconocimiento es claro, rotundo y sin fisuras, tal identificación puede ser valorada por el Tribunal sentenciador como prueba de cargo dentro de la libre apreciación probatoria de la declaración de la víctima, hábil según reiterada doctrina jurisprudencial para sustentar la condena aunque sea la única.

Dicho esto, sin necesidad -por ocioso- de recordar la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la declaración del testigo-víctima como prueba de cargo para sustentar la condena, podemos mencionar como muy expresiva de esta doctrina lo señalado por la relativamente reciente STS 584/2014, de 17 de junio , la cuál indica que 'El viejo axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente abandonado en el moderno proceso penal. No se deriva de ello ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Esa evolución es secuela de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial sea básicamente un testimonio, el testimonio de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se despreciaba esa prueba única ( testimoniun unius non valet), considerándole insuficiente por declaración legal y no por valoración de un Tribunal. No puede verse en ello una concesión para evitar la impunidad algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, ayuna de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan. Así lo sostiene la jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno. (por todos, doctrina del BGH).

No sería de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la máxima: 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi', (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquel Tribunal de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso tomado del Derecho romano que es pertinente recordar. Cuando el acusador se dirigió al Emperador diciendo '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?', recibió esta réplica 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?'.

CUARTO.- Así pues, la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar pero es exigible una motivación fáctica reforzada. En ese contexto encaja bien el triple test que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se define un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).'

Con todo, lo esencial es examinar en este caso si la declaración de la víctima puede considerarse suficiente como para que la conclusión alcanzada por la Juez de instancia sobre la atribución de autoría del hecho delictivo objeto de condena, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, singularmente la presunción de inocencia, tomando en consideración igualmente el resultado de pruebas también incorporadas al plenario con pretendido afán exculpatorio.

SEGUNDO.- Y entrando justamente en el análisis de la declaración de la víctima, tal y como es apreciado por la Juez de instancia, la sentencia efectúa una valoración más que aceptable desde la perspectiva que otorga la inmediación. Se hace mención no solo a como expone la denunciante su relato, sino que se alude a su persistente incriminación, la cuál se advierte cotejando sus sucesivos relatos ante la policía como en la exploración judicial, e igualmente en el acto del plenario. Además, la Juez a quo tiene en cuenta elementos periféricos de corroboración, como los son el resultado lesivo objetivamente constatado, e igualmente el relato de los funcionarios policiales que acudieren a atenderla con inmediatez, y que pudieron apreciar no solo los vestigios físicos de la agresión referida, sino su estado de agitación y nerviosismo, proporcionando la denunciante una descripción del presunto responsable de los hechos. Pero es más, a la hora de apreciar el resultado de la diligencia de reconocimiento fotográfico en la que se ratifica en el plenario, hace hincapié en que fue ella la que tras presenciar numerosas fotografías de sospechosos identificó sin lugar a dudas y tan pronto vio la fotografía del acusado, a éste como la persona que la agrediere, rechazando que los funcionarios de la policía judicial le preguntaran expresamente por la fotografía de un posible sospechoso. Luego, ya en el plenario, resulta ciertamente contundente en la identificación visual del acusado, no mostrando duda alguna de que fue él quién la agrediere, siendo muy elocuente en su aseveración, al indicar que lo tuvo cara a cara cuando le tapó la boca y ya cuando en el suelo luchaba con él. Pero es más, en consonancia con lo que manifestara en su exploración judicial obrante a folios 79 y 80, señala que lo había visto antes aunque no lo conocía de nada, insistiendo a preguntas de la defensa que lo había visto antes, cuestión que no es abordada por el apelante en su recurso.

Añadamos a todo ello, que la denunciante no tenía ningún tipo de relación previa con el acusado que la predeterminase a perjudicarlo de alguna forma.

Con todo, no solo el testimonio de la denunciante, sino la existencia de esos elementos periféricos de corroboración señalados - resultado lesivo constatado con inmediatez, e intervención de funcionarios policiales muy próximo al hecho, y que verifican el estado emocional y también el resultado lesivo-, determinan que efectivamente la denunciante sufrió una agresión a manos de un individuo en la fecha que denuncia, ofreciendo una descripción bastante detallada de su agresor, al que identifica con rotundidad en reconocimiento fotográfico policial que ratifica en el plenario, momento en el que insiste de forma vehemente que es el acusado quién la agrediera, luego la declaración incriminatoria de la víctima apreciada por la Juez de instancia para formar su convicción de condena se advierte como de suficiente peso como para considerar que no por ello se infringe la presunción de inocencia.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, resulta descartable no solo una inveracidad subjetiva del relato contado por la víctima, sino dada las circunstancias analizadas es evidente que la misma está convencida de que el acusado fue el autor de la agresión que sufriere.

Desde esta perspectiva, y retomando la doctrina jurisprudencial citada, la declaración de la víctima sí puede erigirse en prueba de cargo única para sustentar la condena.

Ahora bien, la convicción que ha de alcanzar el Tribunal sentenciador acerca de lo acontecido, ha de tomar en consideración la prueba de descargo que se haya practicado en el plenario, hasta tal punto que si ésta se revela como de cierta solidez como para contrarrestar la declaración de la víctima, el Juez que juzga ha de sopesar su alcance y relevancia a fin de determinar si es o no admisible la duda razonable que, expresión de la presunción de inocencia (en su vertiente reflejada en el principio in dubio pro reo), la lleve necesariamente a decantarse por la absolución.

Dicho esto, es obvio que en este caso concreto la Juez de instancia no ha dudado en su convicción acerca de la culpabilidad del acusado, y no lo ha hecho no porque haya omitido indebidamente la necesaria valoración de la prueba de descargo, sino analizando ésta y concluyendo, pese al pretendido afán exculpatorio sostenido por la defensa, que en ningún caso desvirtúa la contundencia de la prueba de cargo que también valora dentro de la máxima de la libre apreciación de toda la prueba que se ha practicado en el plenario.

Desde esta perspectiva, aunque generalmente se apunta por la doctrina jurisprudencial de la que tantas veces se ha hecho eco esta misma Sala -SsTS 607/2009, de 19 de mayo , 811/2009, de 19 de julio , entre otras-, que la duda ha de ser del Tribunal que juzga, y que solo se infringe este principio en la medida en que pese a dudar, el Tribunal condene, la profunda imbricación de este principio con la presunción de inocencia nos ha de llevar necesariamente a la fijación de un matiz en cuanto al alcance del in dubio pro reo, en la medida en que analizando la prueba que se practicare en el plenario podamos concluir razonablemente que el Tribunal que juzgara los hechos debió dudar de la realidad de los que se atribuía al acusado, y que ante esa tesitura su pronunciamiento debía ser de absolución y no de condena. Esta perspectiva del principio in dubio pro reo en relación a la situación en que se encuentra el órgano de segunda instancia, es abordada por la STS 584/2014, de 17 de junio , que si bien parte de la base de que no va dirigido al órgano de revisión -singularmente, en el caso que analiza, el Tribunal de casación-, pues quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia como se ha dicho, matiza que 'sin perjuicio de que en alguna ocasión en la jurisprudencia se hable también de casos en que pueda afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una especie de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador'.

Se trata, en suma, de determinar si aún siendo correcta la apreciación que de la declaración de la víctima ha extraído la Juez de Instancia para formar su convicción de condena, la prueba de descargo es suficiente para sostener una alternativa razonable que siempre ha de beneficiar al reo, en cuyo caso, aún sin desnaturalizar la fuerza convictiva del testimonio de la víctima, y sobre todo el convencimiento de ésta de que fuera el acusado quién la agrediera, es posible mantener un discurso distinto asumiendo la posibilidad de un error, el de la identificación de un acusado como autor de un delito, que la historia judicial y no solo en España sino esencialmente en el ámbito de los países anglosajones basados en la fuerza del precedente, se ha constatado como existente.

Ahora bien, tal planteamiento debe rebasar el plano teórico para proyectarse en dudas que han de ser razonables, de tal forma que, dicho de otro modo, se ha debido practicar prueba de descargo que efectivamente arroje un resultado que permita apreciar la existencia de una alternativa no solo razonable sino plausible, pues sino convertiríamos la prueba del delito en una especie de prueba diabólica si llegáramos a exigir a la acusación no solo que acredite su imputación, sino la inexistencia de alternativas razonables.

No se trata, como erróneamente pudiere pensarse, en hacer recaer en la defensa la prueba de su inocencia, sino que ante la existencia de una prueba de cargo apta en concreto para desvirtuar la presunción de inocencia, la existencia de la alternativa razonable debe ser sostenida y probada por la defensa del acusado.

En este plano, evidentemente que la falta de prueba de una coartada no equivale a su inexistencia, en términos que hagan descansar en este aspecto prueba de la incriminación del acusado, de la misma manera que la versión de éste, aunque resulte insostenible, no puede erigirse en prueba de cargo para la condena. La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: 'este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio , FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril , FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2 ; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre , FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.'

Sobre este aspecto señala la STS 367/2014, de 13 de mayo , que 'Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril , el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que ' El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...'.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.'.

CUARTO.- Aplicando esta doctrina al caso concreto, concluimos plenamente de acuerdo con la amplia exposición que efectúa la Juez de Instancia en su sentencia, a la hora de valorar la prueba con pretendido efecto exculpatorio, que esta resulta por sí misma insuficiente como para sostener la viabilidad de la razonable alternativa, de modo que la consideramos como insuficiente para desmontar la contundente prueba de cargo ya apreciada.

Comenzando por el relato testifical de la madre del acusado, quién en el plenario sostiene que su hijo no pudo estar en el lugar de los hechos pues ese día estaba en su casa enfermo, diremos que la apreciación de la Juez de instancia en relación a la variación de su versión es plenamente asumible por esta Sala, rechazando la minusvaloración que hace la defensa porque ese previo testimonio se diere ante la policía y no ante el Juez de Instrucción. En relación con este aspecto, ciertamente que la jurisprudencia rechaza como prueba las declaraciones testificales ante la policía - STS 726/2011, de 6 de julio -, señalándose que 'carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas (STC 31/1981;9/1984; 51/1995 ; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. Es cierto que la jurisprudencia ha entendido que, en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias 'que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías' ( STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero ; 51/1995, de 23 de febrero ; 7/1999, de 8 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre ). En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron.

Pero solamente de forma excepcional, cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone el sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias, del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían construir otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas en un sentido tal que deje sin efecto las constantes exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la presencia del Juez en la declaración sumarial del testigo para que pueda considerarse prueba de cargo, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.'

En esta misma línea, la STS 260/2012, de 4 de abril , y respecto de la posibilidad de utilizar a efectos de contraste lo que se declarara previamente conforme al art. 714 de la LECRIM , señala que 'es claro que el precepto permite utilizar como elemento de contraste, para evaluar la atendibilidad de una declaración prestada en la vista, la anteriormente debida al mismo testigo, producida en el sumario; pero en el bien entendido de que, en rigor, prueba es solo la que se producen en el juicio oral. El término 'sumario' tiene una semántica muy precisa en el lenguaje legal, donde resulta que denota el conjunto de actuaciones -'encaminadas a preparar el juicio' ( art. 299 Lecrim )- provocadas por el acaecimiento de un hecho eventualmente constitutivo de delito, 'de[l] que conozca la autoridad judicial'; aquí 'los jueces de instrucción' ( arts. 300 y 303,1 Lecrim ).

Por otra parte, el art. 297 de la propia ley es claro al disponer que 'los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial [...] se considerarán denuncias para los efectos legales'. Es decir, a todos los efectos del proceso. Y lo mismo al subrayar que, para que las declaraciones de los funcionarios policiales 'ten[gan] el valor de declaraciones testificales' deberán versar sobre 'hechos de conocimiento propio', es decir, sobre actos o datos (extraprocesales) de los que supieren por sí mismos, y no a través de las manifestaciones de otros.

Precisamente, en este punto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 68/2010, de 18 de octubre , ha subrayado que lo declarado a la policía 'al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ( STC 31/1981 ), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2). Ello -continúa la alta instancia- no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2]. Pero tal excepción, limitada a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada [se lee] que «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria» (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones [se afirma] que «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» ( STC 51/1995 , FJ 2).'

No obstante, lo relevante de esta doctrina es que no es posible sustentar la condena en declaraciones de testigos efectuadas ante la policía luego rectificadas judicialmente, más en este caso no estamos ante el contenido de una declaración testifical ante la policía a la que pretenda atribuirse valor de prueba de cargo, sino ante manifestaciones de una testigo efectuadas en el juicio oral ofreciendo una versión que favorece al acusado, pero que entra en franca contradicción con lo que reseñare ante la policía, circunstancia que es objeto de interrogatorio expreso en el juicio oral a instancia de la acusación pública, ofreciendo dicha testigo una explicación de ese previo testimonio que lejos de negar su realidad, atribuye a un equívoco. Desde esta perspectiva, esa variabilidad de versiones, ambas pretendidamente favorables al acusado, en cuanto expuestas en el juicio oral asumiendo su contenido, forma parte del acervo probatorio y como tal puede ser valorado por la Juez de Instancia. No es que ésta acuda al atestado para encontrar datos en la declaración policial de la testigo para desvirtuar su testimonio, sino que tales datos son objeto de contraste en el plenario, reconociendo expresamente la testigo que los proporcionare ella misma a la policía, luego negar su realidad probatoria sería tanto como obviar una parte de la prueba practicada en el juicio oral.

La propia Sala Segunda, y respecto a la declaración autoincriminatoria de un acusado ante la policía -cuyas exigencias como prueba de cargo han de considerarse sin duda más rigurosas que las relacionadas con manifestaciones de un testigo de la defensa-, y que reiterada doctrina jurisprudencial considera irrelevante como prueba de cargo - STC 68/2010, de 18 de octubre ; STC (Pleno) 53/2013, de 28 de febrero -, señala que si el testimonio que aporta el acusado en el plenario constituye un apartamiento flagrante de su primera versión ante la policía, tal cuestionamiento incide en la credibilidad del acusado - STS 234/2012, de 16 de marzo -, señalando la STS 570/2014, de 10 de julio que cabe utilizar esas declaraciones iniciales no para probar, sino para no otorgar crédito a la versión indisimuladamente exculpatoria ofrecida en el juicio, de modo que siendo sólida la convicción de culpabilidad que proporcionen otros elementos de prueba, la consecuencia será la inhabilidad a los efectos exculpatorios de esa nueva versión. A este importante aspecto no se sustrae tampoco el Tribunal Constitucional a la vista de su muy reciente Sentencia -del Pleno- 165/2014, de 8 de octubre .

Por tanto, si aplicamos esta doctrina al caso concreto, el cambio de versión que pone de manifiesto la testigo de la defensa en la vista oral, en relación al testimonio que diere en su momento ante la policía, al incidir profundamente en el esencial aspecto de su credibilidad, podía ser valorado por la Juez de instancia como así ha sido en el caso concreto, máxime en cuanto las dos versiones se ponen de manifiesto en el interrogatorio plenario de la citada testigo, que atribuye a un equívoco sus primarias manifestaciones ante la policía. Y entrando ya luego en la explicación dada por la Juez para negarle credibilidad, puede aceptar esta Sala que no sean del agrado de la defensa, pero ni mucho menos cabe calificar de absurdas, sino antes al contrario, lo que carece de sentido es que el 9 de enero de 2012 -folio 56- se le pregunte a la testigo qué había hecho su hijo apenas dos días antes, dando una amplia exposición de todo lo que supuestamente aquél había realizado desde la mañana hasta la noche -que por la mañana fue a un cuarto de aperos regresando a almorzar a casa a las 12:00, y que luego estuvo viendo la tele solo toda la tarde en el sofá-, negando que saliera de casa por la tarde, y luego en el juicio oral, dos años y medio más tarde, señale que todo fue una equivocación y que lo que dijere entonces lo había relatado por la rutina de su hijo -si así fuere, se hubiere limitado a señalar lo que solía hacer todos los días, pero no a dar una concreta descripción de lo acontecido un día específico-, introduciendo como nuevo dato, por otra parte coincidente con el relato de su hijo en el juicio oral, que en realidad ese día no salió en ningún momento porque estaba enfermo del estómago, y sacando a relucir el dato nuevo de la visita de un amigo de su hijo que le trajera tabaco tras una llamada de éste.

Y respecto a la declaración exculpatoria del acusado, efectivamente la misma no se sostiene, en cuanto como también con amplitud y acierto expone la Juez de instancia, resulta contradictoria con la versión que ofrece su propia madre, no siendo tampoco lógico que llamara a un conocido del barrio para que le comprara tabaco y no se lo pidiera al amigo con el que supuestamente estaba en compañía en su casa.

De la misma manera, la Juez de instancia ofrece también una explicación razonable de las llamadas, y no solo por el hecho de que éstas en sí mismas no acrediten que las efectuase el acusado, sino que aún admitiendo que así fuere, efectivamente es posible dada la proximidad del lugar de los hechos a su domicilio, que hubiese cometido la agresión, y luego, regresado a su casa, llamase a ese conocido, sea para fabricar una posible coartada, como porque efectivamente le pidiere un favor.

QUINTO.- Finalmente, tenemos la cuestión del resultado que arroja la prueba de contraste de ADN entre los restos biológicos del cuello de la víctima -folio 78-, y del perfil genético del acusado a cuya extracción dio su expreso consentimiento el 29 de junio de 2012 -folio 158-.

Como primer aspecto, destacar que en un primer informe del Laboratorio de genética del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas -folios 113 a 115- realizado el 1 de febrero de 2012, se constata la existencia de un perfil mezcla de al menos dos varones en las muestras obtenidas del cuello de la víctima, pero señalando ya que no se puede descartar la posible contaminación prorratea del personal que auxiliara a la víctima.

Luego, el informe de cotejo de ese perfil genético con el del acusado -folios 177 y 178-, de 30 de julio de 2012, concluye en la exclusión de éste como contribuyente al perfil genético de varón encontrado en la muestra del cuello de la víctima.

Dicho esto, hemos de recordar - STS 813/2012, de 17 de octubre -, que 'los informes periciales son pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 703/2010, de 15-7 ; 168/2008, de 29-4 , y 755/2008, de 26-11 , y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2 ; 1224/2000, de 8-7 ; 1572/2000, de 17-10 ; 1729/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; y 417/2004, de 29-3 ).'

Presupuesto lo anterior, es obvio que el informe pericial no señala que el acusado no tocara a la víctima ese día. Es más, el perito autor de ambos informes, tras ratificarlos en el plenario, señala que no puede excluir que la mano del acusado tocara a la chica, dado que en el centro médico la tocó más gente, siendo así que con independencia que la víctima acudiere directamente al Hospital donde fue atendida por la ginecóloga de guardia y la médico forense -folios 2 a 4-, en el atestado policial se hace constar que fue atendida inicialmente por una ambulancia de soporte vital básico -folio 17, que tras una primera exploración proceden al traslado de la menor al Hospital -folio 17-, donde además es explorada y atendida inicialmente por médico distinto a la ginecóloga y a la médico forense -folios 34 a 36-.

SEXTO.- Por tanto y recapitulando, en el caso concreto se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con un evidente contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración de la denunciante-perjudicada corroborada por informes médicos y la declaración de funcionarios policiales que la atendieren acerca de la realidad de la agresión por ella sufrida, y en los cuáles sustenta esencialmente la Juez su convicción de condena, lo que constituye prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo inhábil en su pretendido efecto exculpatorio la prueba señalada por la parte apelante, convenientemente analizada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, descartando razonada y razonablemente ese pretendido efecto desvituador de la contundente pruieba de cargo analizada.

Desde luego que se puede y se debe exigir de los Tribunales la valoración razonable de prueba de cargo contundente para la condena, pero la apreciación probatoria de ésta no es el resultado certero de una operación matemática, y por ello aunque la formación de la convicción de condena exige la certeza del Juzgador, pues si éste no está convencido de la realidad de lo que se denuncia no puede condenar, en el terreno de las posibilidades siempre cabrá asumir alguna que favorezca al acusado, mayores cuando estemos ante hechos sin vestigios objetivos de su comisión más allá de la visión, esencialmente subjetiva, de la testigo víctima. Se trata de ponderar en cada caso la suficiencia de ese testimonio hasta el punto de concluir que el Estado de Derecho pueda razonablemente asumir el riesgo -mínimo pero real- de que ciertamente el acusado no haya sido el autor del delito. Desde luego que cuando se cuenten con vestigios objetivos inequívocos de la comisión del delito -grabación del momento de su comisión, restos de semen en zona vaginal en una agresión sexual, a título de ejemplo- será más sencillo justificar la realidad del hecho criminal, pero no siempre las posibilidades probatorias son tan amplias, de tal forma que muchas veces la declaración de culpabilidad se moverá en la frágil línea de la fiabilidad de un testimonio. Desde esta perspectiva, si la declaración de la víctima resulta contundente, hasta tal punto que analizando no solo lo que dice, sino como lo dice y los elementos periféricos de corroboración, cabe constatar que el convencimiento sobre su verosimilitud, que de forma efectiva ha exteriorizado la Juez de instancia, no es fruto de una visión caprichosa o inmotivada, sino objetivamente razonable, dando además una respuesta coherente a su rechazo del efecto pretendidamente neutralizador de la prueba de descargo, solo cabe concluir que la condena se ajusta a esos parámetros objetivamente aceptables para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo ello no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez a quo ha sustentado su convicción de condena en prueba de cargo suficiente para ello, por lo cuál se desestima el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.