Sentencia Penal Nº 331/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 94/2021 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN: 94/2021

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 272/2018

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA NÚM.

Iltmas Magistradas:

Sra. Montserrat Comas d'Argemir i Cendra

Sra. Mónica Aguilar Romo

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

BARCELONA, a 25 de mayo de 2021

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 94/2021, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado 272/2018 contra D. Pedro Antonio, por delito de estafa impropia, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 6 MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio a indemnizar a Abilio en cuantía de 26.000 euros más el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Con expresa condena en costas Pedro Antonio que deben contener las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía y la acusación particular, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la misma en fecha 10 de mayo de 2021.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2021 se acordó la formación de rollo numerado como 94/2021 quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado Sr. Pedro Antonio plantea como motivo de impugnación el error en la valoración probatoria por cuanto no ha resultado acreditado que su defendido actuara con voluntad de causar un daño patrimonial al querellante, ni tampoco con ánimo de lucro, toda vez que el mismo tenía la intención de cancelar el gravamen que pesaba sobre el camión mediante la amortización del contrato de leasing, a la vista de que se siguieron pagando las cuotas del leasing hasta que se lo impidió el embargo de la Agencia Tributaria; y el mismo día de la venta se puso en contacto con el responsable de la financiera para activar el proceso de liquidación anticipada del leasing. De manera que no existió ánimo de lucro, y el perjuicio económico irrogado al querellante responde a causas fortuitas derivadas de la evolución económico-financiera del negocio. Considerando que se ha producido un error de valoración de las pruebas documentales obrantes en autos y que acreditan tales extremos, siendo además irracional la valoración de la prueba personal practicada en el plenario. Apelando asimismo a los principios de insignificancia y adecuación social, por cuanto la venta de vehículos gravados con un leasing para proceder a su cancelación con el importe obtenido por la venta era habitual en dicho sector empresarial, debiéndose haber sustanciado el presente litigio ante la jurisdicción civil. Razones por las que solicita la revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

A dicha pretensión se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Invocado por tanto el pretendido error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar como el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 -- caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

SEGUNDO: Partiendo de estas consideraciones, en el caso de autos, el apelante funda su impugnación en que la prueba practicada en el plenario no permite entender acreditados los elementos subjetivos del tipo penal por el que ha resultado condenado su defendido. Sin embargo, en este punto hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia del TS, en recientes sentencias como la de fecha 29 de abril de 2021, siendo Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca dispuso que ' El artículo 251.2º CP , en su primer inciso, castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Exige, pues, como elementos, en primer lugar, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; en segundo lugar, que sobre la misma exista una carga; y, en tercer lugar, que el autor la oculte, bien afirmando que no existe o bien omitiendo comunicarla a la otra parte. De la propia descripción típica resulta que ese comportamiento ha de ser doloso. Es decir, el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación'.

Refiriéndose dicha sentencia a la existencia del enegaño que exige elprimer inciso del artículo 251.2º CP aludiendo a la ' STS 133/2010, 24 de febrero que dispuso que , '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato '.

En el caso de autos el juez de instancia funda la inferencia condenatoria tanto en las declaraciones de las partes, como en la testifical practicada en el plenario, así como en la documental obrante en las actuciones de las cuales extrae la concurrencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos de la infracción penal. Y en efecto, ninguna duda existe de que el vehículo que se vendió al querellante se encontraba gravado con una carga financiera que impedía que, sin cancelar ésta, pudiera transmitirse la propiedad del bien al comprador, a fin de que este pudiera destinarlo a su actividad profesional, para la que había sido adquirido. Carga que era equivalente al importe del precio por el que se procedió a la venta del vehículo y que fue abonado integramente por el querellante, al cual se le ocultó en todo momento su existencia, entregándosele un permiso con el que podía circular de manera provisional. De este modo, ningún error de valoración puede apreciarse en cuanto a la documentación consistente en los correos electrónicos entre el acusado y el gestor que debía realizar los trámites para la cancelación del gravamen, por cuanto aún cuando se solicitó la misma, lo cierto es que una vez que se le indican al acusado los trámites necesarios para proceder a esta, no realiza acción alguna tendente a que pudiera materialzarse la cancelación del leasing. Y aunque en efecto se procedió durante los primeros meses a seguir abonando las cuotas del leasing, ningún error de valoración se desprende de la inferencia realizada por el órgano de instancia en relación a dicha documentación, por cuanto, como bien afirma el Magistrado, ello se realizó con el fin de evitar el vencimiento anticipado del contrato de leasing, con el consiguiente descubrimiento de la víctima de la existencia de la carga. Antes al contrario, el acusado dejó transcurrir el tiempo, y conociendo la existencia de deudas con la Agencia Tributaria, en un importe que quedaría cubierto con el precio del vehículo que aún conservaba en su poder, no realizó la liquidación del leasing, siendo embargado dicho importe por la Agencia Tributaria 6 meses después de la venta, coincidiendo con el tiempo que se le había indicado, de forma falaz, al comprador que tardaría en gestionarse el cambio de titularidad.

Y sin que en ningún momento haya resultado acreditado que se informara al comprador de la existencia de la carga.

No puede olvidarse que el propio TS ha venido sosteniendo que en los hechos calificados como estafa impropia del artículo 251 del Código Penal , no son de aplicación de un forma rígida los elementos constitutivos del delito de estafa, ( STS 780/10, de 16 de septiembre ) por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art 251 del Código Penal .

Y en este sentido la STS 27 de marzo de 2019 tiene declarado que 'Conforme señalábamos en la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio , en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.

Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato' ( STS de 26 de abril de 2012 ).

Por tanto, los hechos descritos en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, tienen perfecto encaje en el tipo penal por el que ha resultado condenado el acusado, sin apreciar error o arbitraridad alguna en la valoración probatoria realizada por el Magistrado de Instancia, y sin que en ningún caso proceda acudir al principio de intervención mínima a la vista de que los hechos encajan perfectamente en la conducta típica descrita en la norma penal, y al importante perjuicio económico 26.000 euros) que se ocasionó de forma dolosa al comprador.

En el presente caso, los hechos declarados probados se desprende de forma natural y lógica de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no albergando duda alguna el Magistrado de instancia sobre ninguno de los hechos declarados probados, dudas que tampoco tiene este tribunal en cuanto a los hechos probados de la sentencia, a la vista del examen ya efectuado sobre la prueba practicada y valorada en la sentencia, motivo por el cual debe ser desestimado el recurso de apelación.

CUARTO.- Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa derivada de la interposición del recurso de apelación en el que se solicita la libre absolución del penado, si advertimos un error en la individualización de la pena realizada por el Magistrado de instancia.

En este punto debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Partiendo de estas consideraciones en el caso de autos advertimos que el Magistrado de instancia realiza la individualización sobre la pena en abstracto prevista para el delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP que fija un arco punitivo de 1 a 4 años de prisión, considerando procedente la pena de 2 años de prisión, y sobre esta, realiza la rebaja en dos grados derivada de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, infringiendo con ello lo dispuesto en el art. 66.1.2º y 70.1.2º del CP, que prevén tanto la forma en que debe realizarse el cálculo para fijar la pena inferior en grado, como que este cálculo se debe realizar sobre la pena en abstracto establecida por la Ley.

De este modo, la rebaja en dos grados de la pena de 1 a 4 años de prisión, fijaría un marco punitivo de 3 meses a 6 meses menos un día de prisión, sobre el que debe realizar la individualización de la pena. Y considerando correctos los criterios de individualización fijados por el Magistrado de instancia, que no han sido impugnados por el recurrente, y que se apartaban de la pena mínima fijada por el tipo penal, entendemos que resulta procedente la fijación de la pena de 4 meses de prisión, situada en la mitad inferior del marco penológico aplicable, por considerar que la pena de prisión impuesta de 6 meses de prisión, excede del marco penológico aplicable.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Pedro Antonio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 17 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú seguido por un delito de estafa impropia, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de imponer al acusado la pena de 4 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia en sus propios términos, y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.