Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 110/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 110/2011

Diligencias Previas n.º 2453/2011

Juzgado de Instrucción n.º 22 Madrid

S E N T E N C I A Nº 33/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 19 de abril de 2012

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Carmelo , varón, nacido en Sao Paulo, Brasil, el NUM000 -1977 y por tanto mayor de edad, con Pasaporte de Brasil n.º NUM001 , hijo de Euvanir y de Claudiomiro, sin domicilio en España, y actualmente en el Centro Penitenciario MADRID V, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 21-03-2011; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Belén Fernández de León, colegiado/a n.º , y asistido por el/a Letrado/a del ICACR don/a José-Luís Laso D'LOM, colegiado/a n.º 55.119.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 18-04-2012 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical del funcionario del CNP n.º NUM002 ; y, documental.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Solicitó que se le impusiera las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000,00 €.

Sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las Ÿ partes de la condena impuesta o cuando acceda al tercer grado penitenciario, conforme lo prevenido en el art. 89 CP .

Comiso y destrucción de la sustancia ilícita intervenida ( arts. 127 y 374 CP ).

Costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 CP , y solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión por concurrir las atenuantes de colaboración ( art 376 CP ) y de necesidad ( arts. 21.1 y 20.5 CP ).

Hechos

Sobre las 09:50 horas del día 21 de Marzo de 2011, el acusado Carmelo , con Pasaporte de Brasil NUM001 , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas a bordo del vuelo de la Compañía Aerosur NUM003 procedente de Santa Cruz (Bolivia), portando en sus pantalones unos dobles fondos con unas telas y en su equipaje distintas prendas de ropa que se encontraban impregnadas en una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína en una cantidad de 5.160 gramos con una pureza de 44,3%, que en el mercado ilícito al que el acusado iba a destinarla habría alcanzado un valor de 306.460,31€.

Igualmente, el interior de su cuerpo el acusado portaba un total de 35 cuerpos ovalados que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó se cocaína, en una cantidad de 711,55 gramos y con una pureza del 53,5% que en el mercado ilícito a la que el acusado iba a destinarla habría alcanzado un valor de 51.036,41 euros.

La pureza total de la cocaína era de 2.666,56 g.

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado al reconocer los hechos en el acto del plenario. Declaró ser conocedor de la mercancía ilícita que transportaba, aunque no la cantidad; tenía que entregarla en Barcelona, y cobraría 5.000 €.

Por su parte, el agente del CPN n.º NUM002 corroboró la aprehensión de la droga.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 77 y ss. de la causa), introducido por vía documental.

Dicho lo cual, hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, que la misma la transportaba el propio encartado para su distribución a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los arts. 368 y 369.1.5ª CP .

En efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, la que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el encartado transportaba 2.666,56 g de cocaína pura, cantidad por tanto superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

Como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120,0 g de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 g, lo que representa un total de 750 g para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al procesado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28.1 CP ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa del acusado alegó las atenuantes de colaboración del art. 376 CP , y de estado de necesidad de los arts. 21.1 y 20.5 CP .

Por lo que a la atenuante de colaboración del art. 376 CP atañe, resulta que no se cumple el dato cronológico. Así es. El acusado confesó a las autoridades que transportaba droga dentro de su organismo una vez descubierta la que llevaba en el equipaje como en la ropa. Esto así, la única posibilidad sería admitirla por vía de la analogía ( SSTS 43/2000, 25-01 ; 1620/03 , 27- 11). Ello tampoco es posible porque el acusado con su actitud no ha facilitado el proceso penal. Consta en autos la imposibilidad de identificación plena de la persona titular del teléfono móvil supuestamente perteneciente a la persona de contacto. (folio 61).

Y, en cuanto a la atenuante de estado de necesidad se refiere, hemos de decir que su esencia radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En el presente caso no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta, siquiera como atenuante) pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia.

CUARTO.- Las penas se imponen atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no constan antecedentes penales ni concurren circunstancias modificativas que agraven la responsabilidad). Teniendo en cuenta que la cantidad de droga intervenida supera en tres veces la que doctrinalmente se considera de notoria importancia, no procede imponer la pena mínima.

-Seis años y seis meses de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP .

- Multa de 400.000 €.

QUINTO.- Se decreta el decomiso de la cocaína y de la documentación incautada al acusado, procediéndose conforme con lo señalado en los arts 127 y 374 y concordantes del CP .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOS a Carmelo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, a las siguientes penas:

-Seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de 400.000 €.

Se decreta el decomiso de la cocaína y de la documentación incautada al acusado, procediéndose conforme con lo señalado en los arts 127 y 374 y concordantes del CP .

Expresa condena en costas del juicio.

Procede terminar la pieza de responsabilidad civil en legal forma.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.