Sentencia Penal Nº 329/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 56/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

EMI

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 56 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 103 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 20 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 329/2013

===========================================================

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

===========================================================

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En MADRID a, 15 de Julio de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 103/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza. Han sido partes en esta alzada: como apelante Domingo , representado por la procuradora de los tribunales Dña. María Otilia Esteban Gutiérrez y asistido por el letrado Julio Cesar Albarran Herrera y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 29 de mayo de 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 5:30 horas del día 7 de septiembre de 2010, el acusado D. Domingo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 19 de noviembre de 2007 por un delito de robo con fuerza a la pena de prisión de un año, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, trepó por unos andamios instalados por la empresa Constructora de Obras Municipales, S.A, en la calle Barceló nº 8 de Madrid, portando a tal efecto una mochila con unos alicates, dos destornilladores, una linterna y un cartón duro se apoderó de cinco paletas, dos llaves, dos cortafríos, tres macetas, dos piquetas, una plomada, dos tenazas, dos tijeras de chapa y un destornillador, efectos de los que no pudo disponer al ser detenido por una dotación policial mientras bajaba por los andamios.

Los daños no han sido peritados. El perjudicado no reclama.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Domingo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Domingo , representado por la procuradora de los tribunales Dña. María Otilia Esteban Gutiérrez y asistido por el letrado Julio Cesar Albarran Herrera, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 19 noviembre 2012, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 13 febrero 2013, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

' 1.- Error en la apreciación de la prueba. Infracción del artículo 24. 2 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia. Al no quedar probado que los efectos que portaba los hubiera conseguido de dentro de la obra, y mucho menos de los de la mochila rosa.

No existe testigo de cargo alguno que viera al acusado apoderarse de los efectos que portaba. La policía falta la verdad cuando dice que había restos de cristales al manifestar el denunciante no se habían colocado en las ventanas todavía, por lo que ni pudo acceder a las herramientas a través de las ventanas ni tan siquiera queda acreditado que se apoderarse de ellas, dado que el acusado en instrucción dijo que las herramientas estaban en la calle.

2.- Infracción de ley por aplicación de los artículos 237 . 238. 1 y 240 en relación con el artículo 16 apartado primero y con el artículo 62 todos ellos del Código Penal .

Se ha infringido el artículo 238 del Código Penal , ya que se ha considerado escalamiento la situación de encontrarse el acusado subiendo por el andamio cuando portaba unas herramientas que se había encontrado en el suelo, escalamiento por subir los andamios que no tienen indicación alguna y apoderarse de unas herramientas que no acreditan su propiedad, cuando son herramientas de uso común y cuando nadie ha visto apoderarse de las herramientas al recurrente.

Se ha infringido el artículo 16 del Código Penal ya, que se ha considerado que no desistió de la ejecución del delito, cuando muy al contrario sí desistió de seguir con la posible comisión del delito, cuando fue interceptado por los agentes de la policía.

Se ha infringido el artículo 62 del código Penal al no aplicar la rebaja en dos grados y solo aplicarla en uno solo, cuando no sólo por el escaso valor de lo supuestamente intentado apoderarse, sino también de la circunstancia del hecho del propio apoderamiento, ya que no ha quedado acreditado dicha circunstancia al existir una versión contradictoria por parte de los agentes de policía que aseguran, faltando la verdad, que existió en la ventana fractura'.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida al considerar ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración:

- la ausencia del acusado, quien no compareció a juicio pese a estar citado en debida forma, según consta al folio 131 de las actuaciones, por lo que no dio descargo sobre los hechos imputados por el Ministerio Fiscal.

- declaración de los agentes de policía nacional con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , quienes en su declaración manifestaron que iban patrullando en un coche camuflado cuando observaron al acusado por la calle portando una mochila de color rosa. Posteriormente vieron al acusado bajando unos andamios con una bolsa blanca, y en el suelo se encontraba la referida mochila. Tras identificar al acusado le cachearon las bolsas y las mismas contenían herramientas de la obra.

- Declaración del testigo Roque , trabajador de la empresa quien reconoció las herramientas que le exhibió la policía como propiedad de la empresa para la que trabajaba, relatando como había una valla protegiendo la obra recubierta de una tela y expresa que, creía habían sido quitadas 'casi todas' las ventanas, que no estaba seguro pero que creía que todavía no habían sido puestas.

La citada declaración se pone en contradicción por la parte recurrente con la declaración prestada por los agentes de policía, quienes dijeron que vieron cristales de una ventana rotos cuando bajaba el acusado del andamio portando las herramientas. Ante la contradicción habida el juzgador no da por probado rompiera o fracturarse el acusado una ventana para sustraer las citadas herramientas, de las que no duda fueran de la obra, ante el reconocimiento del testigo al que se considera veraz por no existir dato alguno que haga presumir lo contrario. Sin embargo, y pese a no darse por probado el hecho de la fractura de las ventanas como medio para apropiarse de las herramientas, la aparente contradicción entre la declaración del testigo y las de los agentes no permite dudar al Tribunal de las declaraciones de los citados agentes y ello por las siguientes razones.

El tribunal examinó el DVD incorporado a las actuaciones, y tras su audición y visionado se observa que los agentes son tajantes a la hora de expresar lo que vieron: primero, a una persona con aspecto toxicómano portando una mochila rosa que perdieron de vista y que después, observaron cómo bajaba por un andamio con una bolsa de plástico blanca en su mano, mientras que la mochila rosa se encontraba en el suelo donde había múltiples herramientas, las que presumieron de la obra, al bajar el acusado del andamio de la misma y portando la bolsa de plástico.

Los agentes afirman que observaron cristales rotos en una de las ventanas de las plantas a las que se accedía a través del andamio, lo que les hizo presumir que había fracturado algún cristal de las ventanas para apoderarse de las herramientas. El testigo dijo que, creía habían sido cambiadas casi todas las ventanas, pero que no estaba seguro y que creía que no habían empezado a ponerse las mismas. Tal manifestación del testigo no sustenta una afirmación clara y cierta que permita deducir que los agentes faltaron a la verdad en sus declaraciones, máxime cuando el testigo reconoce las herramientas como propias de la empresa para la que trabajaba y el acusado no compareció a dar descargo sobre los hechos, conforme ya se ha expuesto.

De lo expuesto, el juzgador no da por probado la fractura de la ventana para la apropiación de las herramientas. Pero, el que no dé por probado tal hecho, lo que se considera acertado al no existir clara convicción sobre tal extremo, no significa que los agentes faltaron a la verdad, pues el testimonio del testigo no es contundente respecto al haber quitado todas las ventanas, pues claramente se refirió a las mismas como 'casi todas' e igualmente dijo 'no estar seguro de haber empezado a colocar algunas de ellas'.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia condena por un delito de de robo con fuerza en grado de tentativa, al concurrir conforme expone el fundamento jurídico segundo de la misma, los requisitos que el precepto exige para ello. La modalidad por la que castiga el delito es la del escalamiento, entendido éste como vía no destinada al efecto, entrando a la obra a través de los andamios. Así el escalamiento exige, además de una vía no destinada al efecto, insólita o desacostumbrada, que el sujeto agente se valga de una destreza o de un esfuerzo de una cierta importancia, suficiente para vencer el obstáculo defensivo que impide el acceso al objeto que se pretende robar ( STS 24/99 de 18 enero ; 586/99 de 15 abril ).

El acusado fue sorprendido por los funcionarios policiales bajando los andamios y con los efectos en su poder, lo que permite deducir: la acción del apoderamiento; de las herramientas objetos de valor que se encontraban en el interior del edificio; de ajena pertenencia, propiedad de la empresa conforme ya se ha expuesto; contra la voluntad del propietario, es decir con fuerza en las cosas como medio que se utiliza para lograr la sustracción, en este caso el escalo; y el ánimo de lucro, de obtener cualquier beneficio, aprovecho o ventaja económica como móvil de la acción, lo que se pone de manifiesto por la propia mecánica comisiva.

La acción fue cometida en grado de tentativa sin que se aprecie infracción por aplicación del artículo 16 al haber dado principio la ejecución del delito por los hechos exteriores, practicando todos o parte de los que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor. El acusado fue sorprendido por agentes de la policía portando las herramientas de las que no pudo disponer al ser sorprendido en la propia obra.

La tentativa a la que se alude, supone la aplicación de la pena inferior única y exclusivamente en un grado, a tenor de lo establecido en el artículo 62 del Código Penal , el que tampoco se aprecia infringido. Reclama la parte la rebaja en todo caso en dos grados de la pena. Sin embargo, es criterio general para reducir en un único grado la pena, la tentativa acabada con resultado frustrado.

La jurisprudencia ha entendido que, como regla general, la ejecución de todos los actos objetivamente precisos para la obtención del resultado debería conducir en caso de no consumación a la imposición de la pena reducida en un solo grado, siendo posible efectuarla la en dos grados, cuando la ejecución fuera sólo de parte de los actos, pues también con carácter general parece que entonces sería menor el peligro inherente al intento y, evidentemente, el grado de ejecución ( STS 37/2009 de 22 enero ). En el presente supuesto se llevaron a cabo todos los actos propios del delito y si no pudo disponer de los efectos el acusado fue porque la policía le sorprendió inmediatamente de haber sustraído los mismos, bajando incluso del andamio

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO .-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Domingo , representado por la procuradora de los tribunales Doña. María Otilia Esteban Gutié rrez y asistido por el letrado Julio Cesar Albarran Herrera, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid, con fecha 3 abril 2009 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronuncian, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as arriba referenciados.

PUBLICACIÓN.-En Madrid a 15 de Julio de dos mil trece. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.