Sentencia Penal Nº 327/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 91/2022 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0124673

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 91/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 391/2020

Apelante: D./Dña. Marco Antonio

Procurador D./Dña. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ

Letrado D./Dña. LUIS MIGUEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 327/2022

Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a 30 de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 391/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 y 2 del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Marco Antonio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús de Jesús Sánchez quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 27 de septiembre de 2021, la núm. 619/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'Es probado, y así expresamente se declara, que el acusado Marco Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, habiendo sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 26, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 34 de Madrid, ewn causa de juicio rápido 514/2017, a la pena de no aproximarse a menos de 500 m. de Claudia,a su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente, así como de no comunicarse con ella por cualquier medio, comenzando el cumplimiento de la pena en fecha 13 de Noviembre de 2018 y finalizando el mismo el 13 de Noviembre de 2020, teniendo conocimiento el acusado de esa obligación, el día 17 de Agosto de 2019 , a las 03,30 horas, se encontraba en el interior de su expareja sentimental sito en Madrid, CALLE000, NUM000, NUM001.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de diez meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Marco Antonio, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se acepta la relación de hechos probados contenida en la sentencia, dándose por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula recurso de apelación por la representación en autos del acusado D. Marco Antonio contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid. Como motivos de recurso se invocan la concurrencia de quebrantamiento de normas y garantías procesales por indebida denegación de medios de prueba, quebrantamiento de normas y garantías procesales por indebida lectura de la declaración sumarial de una testigo al amparo del artículo 730 Lecrim, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, infracción legal por indebida aplicación del tipo penal de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, y error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando al confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:En primer lugar analizaremos los dos motivos de nulidad de la sentencia que invoca la parte apelante. Uno es el relativo a la denegación de un medio de prueba, en concreto, del examen y pericial posterior del acusado por parte del Sajiad a los efectos de poder determinarse su capacidad intelectiva y volitiva al tiempo de los hechos derivada de su consumo de drogas y estupefacientes. En este sentido, y en relación a la alegación de indebida denegación de medios de prueba, debe señalarse que es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7 , 181/2007 de 7.3 ), que 'la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de 'pertinente'. Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinentes', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004 ).

El artículo 790.3 LECrim regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia: 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

La petición de práctica de prueba en segunda instancia exige que se invoque y acredite su indebida denegación en la instancia, esto es, que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente a los efectos del debate y necesaria por cuánto con su práctica puedan acreditarse hechos esenciales en los que se base la defensa y condicionar el resultado del juicio. Con más precisión, ha definido la STS de 12 de noviembre de 2013 que las condiciones requeridas son las siguientes:

1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa;

y 5º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación'.

Aplicado al presente caso la anterior doctrina debemos de partir de que en el auto de pertinencia de las pruebas se declaró no pertinente la citada pericial anticipada sobre la base de que en fase sumarial ya se acordó su práctica y no puedo llevarse a cabo debido a la incomparecencia del acusado cuando fue citado desde el Sajiad para mantener una entrevista con él. Si bien el que el acusado no fuera colaborador a la realización de la prueba pericial en fase sumarial no puede erigirse per se en causa de denegación de la prueba a efectos del plenario, pues es derecho de la parte el plantear esa prueba en una fase procesal posterior, una vez que ya conoce que se ha abierto juicio oral contra él, lo cierto es que no parece que sea indispensable su práctica. Y ello es así porque obra a los folios 128 y siguientes de la causa el informe ya elaborado por el Sajiad sobre el acusado en fecha 16 de abril de 2019, informe en el que se aborda el análisis pormenorizado de sus hábitos de consumo, antecedentes personales y familiares y la presencia o no de alteraciones psíquicas derivadas de tal consumo. Dicho informe fue elaborado apenas cuatro meses antes de la fecha del hecho por el que ha sido condenado en esta causa, con lo que estimo que es perfectamente válido a los efectos de poder valorar las alegaciones de la Defensa sobre la capacidad intelectiva y volitiva del acusado al tiempo de los hechos. Por ello, debe desestimarse la pretensión de nulidad deducida.

En segundo lugar, y dentro de este mismo apartado que afecta a la supuesta vulneración de garantías procesales y que motiva que el apelante interese la nulidad de la sentencia y del acto de juicio oral, se alega lo siguiente. Se señala que se procedió en el plenario a la lectura vía artículo 730 Lecrim de la declaración sumarial que prestó la testigo Dña. Claudia en fecha 7 de noviembre de 2019 ante el Juzgado Instructor. Indica la parte que esa declaración no se prestó en presencia de Letrado alguno que defendiera los intereses del entonces investigado, y que por ello fue la lectura en el juicio oral fue indebida y generadora de la nulidad peticionada. Hemos comprobado a tal efecto que la declaración sumarial de la testigo, obrante a los folios 98 y 99 de la causa se verificó en presencia de un Letrado llamado D. Felipe Sánchez-Chiquito Morón, que entendemos era Letrado de la declarante. No era del investigado por dos razones. La primera porque aún no había adquirido el investigado la condición de tal al no haber sido si quiera citado para declarar. Y segundo porque cuando fue llamado a declarar un tiempo después, fue asistido por un Letrado del turno de oficio, que es justamente el mismo que ya defendió sus intereses en el resto del proceso.

La lectura de la declaración sumarial de un testigo es factible cuando concurre el supuesto de hecho del artículo 730 Lecrim, es decir la imposibilidad material de contar con su testimonio en el juicio oral, cosa que ocurre en este caso al no haber podido ser citada por figurar, según el Cuerpo Nacional de Policía, en paradero desconocido. Ahora, bien, el Tribunal Supremo de manera uniforme señala que además de ello, han de concurrir dos requisitos más para que la declaración pueda tener acceso al plenario y gozar de la misma consideración probatoria que si esa declaración hubiera sido prestada en el propio juicio oral. Y los dos requisitos son que la declaración sumarial sea judicial, cosa que concurre, y que se prestara en su día con observancia del principio de contradicción, es decir, que al menos estuviera presente, aunque no formulara preguntas, el Letrado que en ese momento estuviera defendiendo los intereses del investigado. Este requisito es completamente lógico, pues si en definitiva el artículo 730 Lecrim establece una suerte de ficción jurídica, según la cual una declaración vertida en fase sumarial, una vez leída en el plenario, tendrá la misma validez que si eso mismo lo hubiera declarado el testigo en presencia del Juez sentenciador, será preciso que la diligencia sumarial esté revestida de las mismas formalidades y garantías que la exigida para la producción de la prueba en el plenario.

No fue así, pues como hemos indicado, la declaración sumarial de la testigo fue realizada sin presencia de Letrado alguno que defendiera los intereses del ulteriormente investigado. Por ello, no debió de producirse su lectura en el plenario debiendo en su consecuencia quedar fuera del acervo probatorio. No es preciso acudir a la nulidad de la sentencia y del plenario instada por la apelante, pues deben conservarse todos los actos procesales que no resulten afectados o viciados por la nulidad producida si ello es factible.

TERCERO:En segundo lugar y por lo que se refiere a la invocación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, este derecho, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). En consecuencia, 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal' ( STS de 6/02 y 21/03/1995, y núm. 711/2000, de 19/04).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe volver a insistirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Dicho esto, y sin perjuicio de que debe quedar excluido del acervo probatorio lo que resulta de la lectura de la declaración sumarial de la testigo Claudia, lo cierto es que aunque de manera realmente sucinta, se expone en la sentencia dictada que también se funda la condena en la documental obrante en la causa, donde consta el dictado de la sentencia condenatoria que impuso la pena quebrantada, su notificación al interesado, la liquidación de la condena de prohibición de aproximación y comunicación y el requerimiento al acusado para que cumpliera la pena. E igualmente se menciona que también es sustento de la condena la declaración del acusado, aunque se menciona de forma errónea, pues el acusado no es no compareciera al juicio oral, sino que sí que compareció y reconoció que el día de los hechos estuvo en el interior del domicilio de Dña. Claudia, si bien dijo que fue porque ella le dejó entrar.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso, pues no cabe afirmar que la condena del acusado se haya verificado en un contexto de total ausencia de pruebas aptas para fundar prueba de cargo y por tanto la condena frente al acusado, que es lo único que en su caso, permitiría estimar este motivo de recurso.

CUARTO:A continuación, y por lo que se refiere al motivo de recurso invocado de infracción legal por indebida aplicación del tipo penal de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, alega le apelante que no puede afirmarse que en la sentencia se afirme que el acusado tuviera intención de quebrantar la pena impuesta.

Así, y según reiterada jurisprudencia, dicho delito de quebrantamiento de condena precisa la concurrencia de los siguientes elementos: a) el normativo, que consiste en una resolución judicial previa a quebrantar, consistente en este caso un auto que estableció una medida cautelar de alejamiento; b) el objetivo o material, que consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar y c) el subjetivo, que consiste en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. El bien jurídico protegido no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas y demás resoluciones ( STS. 29.09.01, entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos judiciales que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Tal y como señala la sentencia 133/2010, de 15 de Abril, de la sección 29 de esta Audiencia Provincial, las sentencias y demás resoluciones previstas en el tipo penal se imponen para ser cumplidas, siendo indiscutible el carácter doloso del delito de quebrantamiento de condena. Y ello porque la acción típica supone el conocimiento de la privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de incumplirla. Premisa necesaria para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción será que exista una resolución judicial firme, notificada fehacientemente al interesado, que exista constancia de ello en actuaciones y que, una vez firme, se haya iniciado su ejecución. En eso precisamente consiste la acción nuclear del delito contenido en el artículo 468 del Código Penal y todos y cada uno de los presupuestos antes mencionado se cumplen en el caso que nos ocupa.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo Jurisprudencia citada.

Así y como quiera que el acusado fue notificado de la pena, de la liquidación de la condena, y requerido para que la cumpliera, como por otra parte reconoció en su declaración en el juicio oral, no cabe indagar en sus verdaderas motivaciones o finalidades, pues lo cierto es que conociendo que no podía estar con su ex pareja, fue al domicilio de ella manteniéndose a su lado.

QUINTO:Seguidamente alega la parte apelante la concurrencia de error en la valoración de la prueba que centra en que no se haya apreciado ni la eximente completa o incompleta de alteración psíquica derivada de la drogadicción del acusado.

Al respecto, y partiendo de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal requieren de igual plenitud probatoria que el hecho mismo en que se sustenta la acusación, debemos indicar que una eximente completa requiere de la total y absoluta anulación de las facultades intelectiva y/o volitiva del acusado al momento del hecho, y una eximente incompleta de una anulación parcial pero muy intensa.

En este caso, no es que no haya prueba de la concurrencia de esas alteraciones psicopatológicas en el acusado, sino que lo que hay es prueba de que no concurren. Como dijimos anteriormente a los folios 128 y siguientes de la causa obra el informe del Sajiad elaborado sobre estos mismos aspectos apenas cuatro meses antes del hecho. Y en dicho informe, sin perjuicio de exponerse que el acusado es una persona drogodependiente, se señala expresamente que no se detecta en el mismo sintomatología psicopatológica, teniendo su pensamiento y lenguaje inalterado, con un juicio de la realidad conservado.

Si a ello añadimos que desde luego se ignora qué es lo que en su caso había consumido el día de autos cuando decidió entrar en el domicilio de su ex pareja, no cabe sino concluir que no hay base para aplicar atenuante alguna por esta vía, debiendo rechazarse este motivo de recurso.

SEXTO:En último lugar se plantea el motivo de recurso relativo a la vulneración del artículo 120.3 por falta de motivación en la duración de la pena de prisión impuesta.

A estos efectos, ha de recordarse que la exigencia de motivación no constituye, según doctrina reiterada, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al Juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. Así, el Tribunal Supremo ( STS núm. 183/2018 de 17/04) sostiene que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan'. Y tal sentencia sigue manteniendo que 'a través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Juzgador o Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25/02/1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable, y a su vez, añade que 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.

En el presente caso, se ha impuesta al penado, sin motivación alguna una pena de diez meses de prisión, en la horquilla penológica de entre seis y doce meses. Y por ello, tal falta de explicación acerca de por qué se impone la pena incluso en su mitad superior, motiva que deba estimarse el recurso en este punto, reduciendo la pena al mínimo legal dadas las circunstancias de seis meses de prisión.

SÉPTIMO:En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio, REVONCANDO EN PARTEla sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid en el sentido de reducir la pena impuesta a seis meses de prisión, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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