Sentencia Penal Nº 326/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 256/2007 de 07 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 256/2007

JUICIO ORAL Nº 42/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MÓSTOLES (MADRID)

SENTENCIA Nº 326/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 7 de septiembre de 2007.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 256/2007 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado don Juan Miguel contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles (Madrid) en el Juicio Oral nº 42/2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: " Que sobre las 22,30 horas del dia 29 de julio de 2.006, el acusado Juan Miguel (mayor de edad, y cumpliendo condena en el centro penitenciario Madrid VI - Aranjuez - por las responsabilidades derivadas, entre otras, del rollo 85/97 de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó a 10 años y 6 meses de prisión por delito de robo con violencia o intimidación en sentencia firme de fecha 28-5-1.998 ) cuando se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario, y actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al locutorio telefónico "Productos Tropicales", situado en la Avda. Dos de mayo de Móstoles, en el que se encontraba su encargado, Domingo . Una vez allí, el acusado, quien ocultaba su rostro con una braga de cuello, le encañonó con una pistola semiautomática Star BKM, con numero de serie borrado mediante punzonado, y en perfectas condiciones para el disparo, mientras le decía "dame todo el dinero que tengas". El acusado no tiene permiso o licencia para la tenencia de dicha pistola.

Domingo se enfrentó al acusado y consiguió sujetarle la mano en la que portaba el arma, originándose un forcejeo entre ambos, de manera que durante el forcejeo el acusado efectuó dos disparos, que impactaron en el suelo y en un cristal, consiguiendo finalmente arrebatarle el arma.

Al verse desarmado, el acusado salió corriendo del lugar, siendo perseguido por Domingo , quien logró darle alcance y forcejeando nuevamente con él logró retenerlo hasta que se personó la policia.

Al verse desarmado, el acusado salió corriendo del lugar, siendo perseguido pior Domingo , quien logró darle alcance y, forcejeando nuevamente con él logró retenerlo hasta que se personó la policía.

A consecuencia de estos hechos, Domingo sufrió lesiones consistentes en contusión en mano derecha, que requirieron para su curación primera asistencia y tres dias, de los cuales dos fueron de impedimento para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y por las que reclama.

El acusado es politoxicómano de larga evolución y realizó los hechos descritos por su adicción a sustancias estupefacientes."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Condeno a Juan Miguel como autor de un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de arma, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y reincidencia y la atenuante de toxicomanía, a la pena de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Juan Miguel como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis meses, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil, Juan Miguel indemnizará a Domingo en la cantidad total de 130 euros.

Condeno a Juan Miguel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de toxicomanía, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Marta Lucas Cedillo, en representación del acusado don Juan Miguel ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 9 de julio de 2007 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de fecha 16 de julio de 2007 se señaló día para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 6 de septiembre de 2007 .

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso como primer motivo del mismo que se ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, y ello por cuanto la certificación de antecedentes penales habría caducado, además de que el antecedente penal tenido en cuenta en la sentencia recurrida sería cancelable.

En cuanto a que la certificación de antecedentes penales habría caducado, tal afirmación se sostiene en el recurso porque en la misma certificación se hace constar que la caducidad de la validez de la misma se produciría a los tres meses de su fecha. Tesis que no puede ser compartida en esta sentencia de apelación, pues sin perjuicio de la validez de la certificación de antecedentes cuando es solicitada por particulares, supuesto al que se dedica la Real Orden de 1 de abril de 1896, complementada por la Real Orden de 9 de enero de 1914 al establecer el plazo de caducidad de la certificación expedida a particulares, lo cierto es que la vigencia de los antecedentes penales que pueden ser tenidos en cuenta para, en su caso, fundar la concurrencia de la agravante de reincidencia viene actualmente regulada en el art. 22.8ª del Código Penal , en relación con el art. 136 del citado Código, estableciéndose en el primero que a los efectos de la reincidencia no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo, expresándose en el apartado 2 del citado art. 136 los requisitos que deben concurrir para que los antecedentes penales sean cancelados, sin que en dicho precepto se deduzca la cancelación o la cancelabilidad de los antecedentes del transcurso de tiempo alguno desde la emisión de la certificación de antecedentes penales. Por ello, los antecedentes penales que se hagan constar en una certificación de antecedentes penales remitida oficialmente por el Registro Central de Penados y Rebeldes a un órgano jurisdiccional penal pueden ser valorados, en su caso, para fundar la agravante de reincidencia aunque haya transcurrido el plazo de caducidad al que hace mención la parte apelante.

Por otra parte, en la sentencia recurrida se aprecia la concurrencia de la agravante de reincidencia en relación con el delito de robo con violencia e intimidación, y la condena concreta que se ha tenido en cuenta en dicha sentencia para fundar la indicada agravante ha sido la condena por un delito de robo con violencia e intimidación impuesta en el Rollo 85/97 de la Audiencia Provincial de Madrid en la que fue condenado a la pena de prisión de diez años y seis meses, adquiriendo firmeza la sentencia en que se impuso dicha condena con fecha 28 de mayo de 1998 , considerándose que de las actuaciones resultaba que en la fecha en que cometió el delito por el que se le condena en la sentencia recurrida el acusado se encontraba disfrutando un permiso penitenciario en el cumplimiento de dicha pena, por lo que el antecedente penal no resultaba cancelable al no estar extinguida la pena.

En el recurso no se discute la anterior condena que se expresa, como tampoco que el acusado se encontraba cumpliendo la pena impuesta en dicha condena, por lo que debe partirse de tales circunstancias para valorar si la apreciación en el caso de la agravante de reincidencia fue ajustada a Derecho o no.

En el apartado 1 del art. 136 del Código Penal se supedita la cancelación de los antecedentes penales a que el condenado haya extinguido la responsabilidad penal. En coherencia sistemática con tal disposición, en el apartado 2 del mismo precepto se establecen unos plazos, distintos en función de la gravedad de la pena, que deben transcurrir para que resulte procedente la cancelación de los antecedentes penales, disponiéndose en el apartado 3 del mismo precepto que dichos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena. Por lo tanto, si a la fecha de comisión del delito de robo por el que el acusado apelante resulta condenado en la sentencia recurrida se encontraba cumpliendo la pena impuesta en el Rollo 85/97 , dicha pena no estaba extinguida, y por ello el antecedente penal referido a dicha condena anterior no resultaba cancelable, por lo que debía ser tenido en cuenta para valorar la concurrencia de la agravante de reincidencia en el caso que ahora nos ocupa.

SEGUNDO.- Como segundo y último motivo del recurso de apelación, se viene a alegar que no procede la subsunción de los hechos enjuiciados en el subtipo agravado del delito de tenencia de armas del art. 564.2.1ª del Código Penal por cuanto, en el parecer de la parte apelante, no se contenía en la sentencia recurrida razonamiento alguno respecto a los motivos por los que se aplica tal agravación relativa a la alteración o borrado del número del arma, ni tampoco se expone dato alguno que refiera que el acusado hubiera realizado la alteración en el arma, ni que la hubiera adquirido con conocimiento de la alteración, ni que, al menos, supiera de la existencia de dicha alteración; en lo que la parte apelante funda la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivar las sentencias.

En primer lugar debe señalarse que en el caso de que en la sentencia recurrida se hubiera incurrido en el pretendido defecto de ausencia de motivación suficiente, la consecuencia jurídico-procesal no sería la absolución del acusado respecto del subtipo agravado, que es lo que indebidamente pretende la parte recurrente, sino que el indicado defecto procesal supondría la concurrencia en el caso de la causa de nulidad prevista en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto el citado defecto equivaldría a haber prescindido de normas esenciales del procedimiento con producción de indefensión, con lo que la consecuencia jurídico-procesal sería la nulidad de la sentencia recurrida para que se dictara otra en la que se expresaran suficientemente los motivos que hubieran dado lugar a la subsunción de los hechos en el subtipo agravado antes mencionado.

Pero, en segundo lugar, este Tribunal de apelación considera que en la sentencia recurrida no se ha incurrido en el pretendido defecto procesal de falta de motivación suficiente. El deber de motivar la sentencia implica que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión, proyectándose, en relación con las Sentencias penales, las exigencias de fundamentación sobre la fijación de los hechos y la calificación jurídica de los mismos, entre otros particulares; siendo una de las finalidades esenciales del deber de motivación de la sentencia el que sea posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad; siendo la carencia de fundamentación un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; bastando para cumplir con el deber de motivación con que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

El subtipo agravado de tenencia de armas por el que se condena al acusado en la sentencia recurrida exige, como requisito de agravación del tipo básico, que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. Por lo tanto, es ajeno al tipo delictivo, y por lo tanto no precisa de motivación alguna, el que el autor del delito haya intervenido en la alteración del arma o que la haya adquirido sabiendo que existía ya la alteración. Lo relevante es que el arma que se detenta por el autor del delito presente tal alteración en el momento de la tenencia; exigiendo el principio de culpabilidad que la existencia de la alteración sea abarcada por el dolo del autor del delito, lo que supone que tenga conocimiento de tal alteración y detente el arma con tal conocimiento.

En la sentencia recurrida, en el apartado de hechos probados, se describe que el acusado encañonó con el arma a una tercera persona, llevando dicha arma el número de serie borrado mediante punzonado; describiéndose, por lo tanto, una conducta voluntaria e intencionada, consistente en el uso de un arma en tales condiciones; y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se expresan las pruebas que, en el parecer de la Juez de lo Penal que la dictó, acreditaron que el acusado portó la indicada arma para la comisión del robo y las características de dicha arma. Por lo tanto, en la sentencia recurrida se declara probada una conducta voluntaria del acusado al porte de un arma con la alteración antes citada, así como las pruebas que han acreditado tal conducta. Por lo que aparece en la sentencia recurrida suficiente motivación acerca de la ejecución voluntaria y consciente por el acusado del subtipo delictivo por el que se le condena en la sentencia recurrida.

Debe señalarse, a mayor abundamiento, que las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir de los hechos objetivos expresados en la sentencia recurrida que el acusado era plenamente consciente de la alteración del arma, pues quien usa un arma que tiene una alteración evidente en su parte exterior, como es el borrado del número de serie, tiene que ser conocedor de la existencia de tal alteración. Y quien niegue tal inferencia, lo que sería equivalente a alegar la concurrencia en el caso de un error de tipo del art. 14 del Código Penal , deberá probarlo (Cfr. SSTS 2ª 28 marzo 2003, 15 abril 2002, 14-09-2001 y 27 de enero de 1999 ).

TERCERO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marta Lucas Cedillo, en representación del acusado don Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 42/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.