Sentencia Penal Nº 322/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 121/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 121/2021 - L

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 22 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 286/2018

Fecha sentencia recurrida: 4 de marzo de 2021

S E N T E N C I A NÚM. 322/2022

Tribunal:

D.ª Patricia Martínez Madero

D. Javier Ruiz Pérez

D.ª María del Carmen Murio González

Barcelona, 10 de marzo de 2022

Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición anteriormente mencionada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodés Casas, en nombre y representación de Alfredo, contra la Sentencia 98/2021, de 4 de marzo, del Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona, recaída en su Procedimiento Abreviado 286/2018, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de marzo de 2021 el Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:

'Del resultado de la prueba practicada se declara expresamente probado:

1.- Que la sociedad NITELSAL, S.L., con NIF B62110788, fue constituida por escritura pública de 24 de noviembre de 1999, nombrándose en fecha 22 de julio de 2010 administrador de la misma al acusado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales. La mercantil estableció su domicilio social en avenida Diagonal 534, planta 9ª, de Barcelona, y su objeto social era según sus estatutos '... la compraventa, arrendamiento, administración y explotación de cualquier forma de fincas rústicas y urbanas y la realización de toda clase de obras y construcción, tanto públicas como privadas, edificaciones y urbanizaciones...'.

2.- Que la sociedad NITELSAL, S.L., obligada tributaria, presentó en tiempo y forma, a fin de reflejar los resultados de su actividad económica, las tres autoliquidaciones trimestrales correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2010 en los que tuvo una escasa actividad económica, con un resultado a ingresar de 8.649,56 euros (244,73 + 288,14 + 3.320,69) y para los cuales pidió respectivamente aplazamiento de pago.

4.- Que la sociedad NITELSAL, S.L., no presentó la declaración-liquidación del cuarto trimestre de dicho año -ni la declaración resumen anual modelo 390 del mismo impuesto-, siendo que en dicho trimestre había registrado como actividad el percibo de los alquileres a la empresa Astra Tech, S.A., por el arrendamiento de una nave industrial sita en el término municipal de L'Hospitalet de Llobregat, y la transmisión a lnmobiliaria Gallostra, S.L., de los derechos y obligaciones de un contrato de arrendamiento financiero inmobiliario sobre dicha nave industrial del que era titular por escritura de 1 de octubre de 2010, en la que actuó representada por el acusado, y por la cual y concretamente, NITELSAL, S.L., cedía a la contraparte todos los derechos y obligaciones, incluida la opción de compra, del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario suscrito entre NITELSAL, S.L., y Leasing Catalunya EFC, S.A., respecto de la finca 1.153 del Registro de la Propiedad n.º 7 de L'Hospitalet de Llobregat, sita en calle Ciencias n.º 73, izquierda, del polígono industrial Pedrosa de dicha localidad. El precio de dicha cesión del arrendamiento financiero fue de 1.666.032,74 euros, más 299.885,89 euros, que correspondían al 18% del impuesto sobre el Valor Añadido que grababa la operación. Para su cobro, NITELSAL, S.L., recibió tres cheques bancarios contra la entidad Caixa de Catalunya a nombre de NITELSAL, S.L., y para ingresar en cuenta, por importes de 195.000 euros, 885.459,32 euros y 885.459,31 euros, todos los cuales fueron abonados en el momento en que fueron presentados al cobro, habiendo sido ingresados los dos últimos cheques en la entidad bancaria Banca Privada d'Andorra -que procedió a su cobro de la entidad librada a través de su corresponsal en España, Banco Popular Español-, y posteriormente transferidos a una cuenta de una entidad bancaria radicada en Panamá, titularidad de una sociedad igualmente panameña, según reconoció la obligada tributaria en comunicación remitida a la Subdirección General de Inspección y Control de Movimientos de Capitales.

5.- Que el acusado, como administrador de NITELSAL, S.L., y conocedor de la obligación de ingreso en la Hacienda Pública del IVA repercutido y cobrado, decidió adueñarse del mismo en beneficio de la sociedad, siendo las cantidades a ingresar a la Hacienda Pública por dicho impuesto y ejercicio tal que:

IVA 2010

BASE IMPONIBLE 1.800.447,85

IVA DEVENGADO 322.477,54

IVA SOPORTADO 11.609,35

DIFERENCIA 310.868,19

AUTOLIQUIDADO 8.649,56

RESULTADO 302.218,63

Cantidad por la cual la AEAT reclama.

6.- Que el acusado, como administrador de la sociedad NITELSAL, S.L., y sin que por la AEAT se hubiere iniciado ningún expediente de inspección y comprobación respecto del IVA de la sociedad para el ejercicio 2010, y más concretamente, respecto del cuarto trimestre, quien en fecha 7 de junio de 2011 presentó declaración por dicho cuatro trimestre, resultando a ingresar por importe de 302.218,63 euros, con paralela solicitud de aplazamiento -denegado por la AEAT-, y en fecha 23 de junio de 2011, resumen anual correspondiente al ejercicio en las que reflejó correctamente todas las operaciones realizadas durante el ejercicio. En esta declaración resumen liquidación del cuarto trimestre, la obligada consigno las cifras expresadas en euros que se indican en el siguiente cuadro:

IVA 2010

BASE IMPONIBLE 167.938,71

IVA DEVENGADO 302.226,96

IVA SOPORTADO 8,33

DIFERENCIA 302.218,63

RESULTADO 302.218,63

A pesar de la denegación del aplazamiento, la obligada y el acusado no efectuaron ingreso alguno, ya que su propósito era, desde un principio, no abonar el IVA repercutido y destinarlo a finalidades propias.

7.- Que la AEAT con motivo de la presentación de esta nueva declaración liquidación procedió a incoar expediente de inspección y comprobación, que concluyó con la presentación de denuncia por el delegado de la AEAT ante la Fiscalía Provincial de Barcelona en fecha 14 de mayo de 2013, y la presentación por esta de la querella que dio origen al presente procedimiento,

8.- Que la sociedad NITELSAL, S.L., no tenía previsto ningún mecanismo de control para evitar que sucedieran hechos como los relatados en los anteriores ordinales, fuera escrito, verbal o consetudinario.

9.- Que este procedimiento, versando sobre hechos acaecidos en 2010, se incoó a partir de querella del Ministerio Fiscal con fecha de entrada en el Decanato de Barcelona el 13 de noviembre de 2013, incoada como Diligencias Previas por Auto de 14 de diciembre de 2013, en la que el acusado prestó declaración como investigado el 20 de enero de 2014, tras ser notificado del anterior, acordándose seguir los trámites del procedimiento abreviado por auto de 25 de enero de 2018, aperturándose juicio oral con fecha 1 de junio de 2018, recayendo auto de admisión de pruebas en fecha 9 de julio de 2018 y celebrándose, tras varias suspensiones por causas diversas, acto de juicio oral el día 25 de febrero de 2021'.

SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Alfredo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de elusión de tributos referido al ejercicio 2010 del IVA de la mercantil NITELSAL, S.L., previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas -muy cualificadas- y de confesión - simple-, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 75.554,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en casi de impago de 75 días de privación de libertad, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante nueve meses.

Que debo condenar y condeno a la entidad NITELSAL, S.L, como autora criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de elusión de tributos referido al ejercicio 2010 del IVA de dicha mercantil, previsto y penado en el artículo 305 del Códugo Penal vigente al tiempo de los hechos, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas -muy cualificada- y de confesión -simple-, a la pena de multa de 75.564,54 euros y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante nueve meses.

Les condeno a indemnizar conjunta y solidariamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en la suma de 302.218,63 euros, importe de la cuota tributaria impagada, a la que deberá añadirse el interés legal del dinero incrementado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta la de su completo pago de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Tributaria. Y les condeno al pago de las costas procesales, que incluirán las de la Acusación Particular.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio a los órganos de la Administratción Tributaria, a fin de que se proceda a su exacción contr a lo dispuesto en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 56/2003 '.

TERCERO.-El día 1 de abril de 2021, la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodés Casas, en nombre y representación de Alfredo, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

Por Providencia de 6 de abril de 2021 se tuvo por presentado el recurso de apelación y se admitió a trámite; por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se dio traslado a las demás partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente.

El día 12 de abril de 2021, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, presentó escrito en el que se oponía al recurso interpuesto y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

El día 22 de abril 2021, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se oponía al recurso de apelación e interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésima Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente alzada está constituido por el recurso de apelación formulado por la Defensa de Alfredo contra la Sentencia que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión.

El recurso de apelación se articula en tres alegaciones:

* Disconformidad con los párrafos 5 y 6 de los Hechos Probados de la Sentencia recurrida

En esta alegación la Defensa del Sr. Alfredo alega que lo expresado en los párrafos 5 y 6 de los Hechos Probados no se compadece con el resultado de la prueba practicada.

Respecto al párrafo quinto, alega que no existe prueba de que el Sr. Alfredo decidiera adueñarse, en beneficio de la sociedad, del IVA que debía ingresarse por las operaciones realizadas en el cuarto trimestre de 2010 por la mercantil 'NITELSAL, S.L.' (en adelante, Nitelsal), de la que era administrador. En desarrollo de este argumento, la apelación alega lo siguiente:

'Mi representado al recibir en fecha 1 de enero de 2010 los tres cheques en la Notaría, ese mismo día, efectuó ingreso en la Hacienda Pública de uno de los cheques recibidos por importe de 195.000 euros, para hacer pago de una deuda que por el concepto del Impuesto de Sociedades, la entidad Nitelsal tenía con aquella. Hecho no controvertido y acreditado documentalmente.

Y los dos cheques restantes, de importes 885.459,32 euros y 885.459,31 euros, fueron entregados al Sr. Benito (quien era autorizado en la cuenta de Caixa de Catalunya que tenía Nitelsal, tal como reconoció el testigo-perito Sr. Blas -página 10/24in fine de su declaración recogida en la Sentencia-), y que había sido administrador único de Nitelsal hasta el 9 de agosto de 2010 en que fue nombrado como administrador único mi representado.

Y fue el Sr. Benito quien ingresó los cheques en la Banca Privada d'Andorra, a través de su corresponsal en España, el Banco Popular Español, para después transferirlos a una cuenta bancaria radicada en Panamá, cuenta cuya titular era la entidad Nitelsal, que figuraba también domiciliada en dicho país.

Es decir, Don Alfredo no dispuesto de los dos cheques restantes que se abonaron a Nitelsal, ni puedo adueñarse del importe del IVA, por cuanto quienes ejecutaron los actos de disposición de los cheques ingresándolos en la cuenta de Andorra para luego transferirlos a una cuenta en Panamá, fueron los Sres. Benito y Cosme, administrador de Nitelsal desde el día 1 de octubre de 2010.

Es paradónjico que esa misma fecha 1 de octubre de 2020, y en la misma Notaría, se protocolizan dos escrituras, una, la de cesión del arrendamiento financiero de Nitelsal a INMOBILIARIA GALLOSTRA, S.L., y, la otra, nombramiento como Administradores solidarios de Nitelsal de mi representado y del Sr. Cosme, y, sería el Sr. Cosme, quien tomó las riendas de la dirección y gestión de la sociedad, así como de los dos cheques recibidos que fueron transferidos a la cuenta de Panamá, lugar donde residía y sigue residiendo el Sr. Cosme.

(...)

No existió por parte de mi representado ningún'animus poseendi' de los cheques percibidos, ni tenía potestad sobre los mismos, ya que quien ejecutó y dirigió Nitelsal desde que fue nombrado administrador de la sociedad fue el Sr. Cosme y contra quien, extrañamente a pesar de ser también administrador de Nitelsal, ninguna actuación o investigación del mismo se ha llevado a cabo en la instrucción de este caso, ni tampoco se le ha acusado ni por el Ministerio Público ni por la Abogacía del Estado'

En cuanto al párrafo sexto, la Defensa apelante alega que Alfredo no presentó declaración del cuarto trimestre del IVA de la sociedad en fecha 23 de junio de 2011. En este caso, el recurso alega lo siguiente:

'No existe la firma de mi representado en dicha declaración trimestral ni en el resumen anual, modelo 390, del IVA de Nitelsal por lo que, en modo alguno puede afirmarse que fuera él quien presentó dichas declaraciones a la AEAT.

Dichos impresos se presentaron telemáticamente, gestión que mi representado no puede llevar a cabo pues desconoce como debe ejecutarse ese envío telemático, tampoco tiene conocimiento de la confección de datos económicos ni fiscales a realizar en el IVA ni ningún otro impuesto; siendo el Sr. Benito quien efectuaba dichas funciones a través de su gestoría, como dijo mi representado, siendo esta la denominada 'ÁREA FISCAL DE CAYS BARCELONA, S.L.' (...) siendo su objeto social 'la actividad de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal' y donde el Sr. Benito fue administrador desde el 17 de agosto de 2009 hasta el 17 de diciembre de 2019'.

* Error en la autoría del delito, conforme a los artículos 27 y 28 en relación al artículo 31 del Código Penal.

La parte apelante alega que quien debe responder penalmente es el administrador que suscribió la declaración del impuesto y que el Sr. Alfredo no tenía el dominio del hecho, ya que este lo ostentaba el otro administrador, Sr. Cosme, motivo por el que dispuso de los cheques que se llevó a Panamá y, con los que se tenía que haber pagado el IVA. La Defensa niega que el Sr. Alfredo realizara una actuación consciente y voluntaria, negando además que tuviera capacidad para evitar el resultado, ya que él no presentó la declaración del cuarto trimestre del IVA ni el resumen anual de la Sociedad. En este sentido, la apelación alega lo siguiente:

'No efectuó ninguna conducta delictiva, ni tuvo conocimiento de lo que estaba ocurriendo, ni pudo impedirlo, por lo que la mera condición formal de administrador de la sociedad no puede ser condición suficiente para calificarlo como autor.

Entendemos que la responsabilidad criminal debe atribuirse por la actuación concreta en los hechos delictivos y no por la titulación formal que pueda existir en cuanto a la ostentación de un determinado cargo social.

Mi representado no participó dolosamente en actividad ilícita alguna, pues no realizó ninguna contribución esencial para la comisión del delito contra la Hacienda Pública. El hecho de ser administrador no significa por sí solo que pudiera estar llevando a cabo una contribución esencial al delito, pues lo determinante es que conociera la elusión del pago de impuestos; conocimiento que no tuvo hasta que por el Juzgado de Instrucción se le notificó la denuncia presentada por la Abogacía del Estado'.

* Inaplicación del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de nuestra Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva

El recurso de apelación alega que la falta de una verdadera instrucción y la ausencia del otro administrador de Nitelsal, Sr. Cosme, ha impedido que el Sr. Alfredo haya podido demostrar que no tuvo ninguna participación en la omisión del pago del IVA a la Hacienda Pública, provocando con ello una indefensión de la tutela judicial efectiva del Sr. Alfredo y una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin que, según la apelación, exista prueba suficiente de que el Sr. Alfredo hubiera realizado actos encaminados a obtener un provecho económico a costa de la Hacienda Pública.

SEGUNDO.-Las dos primeras alegaciones del recurso de apelación pueden reconducirse a la invocación de un error en la valoración de la prueba por la parte apelante, ya que considera que el Juez de instancia ha valorado la prueba de forma equivocada y, por tal motivo, ha considerado que el designio defraudador y la presentación tardía de la declaración del IVA del cuarto trimestre de 2010 no correspondió al acusado, sino al otro administrador solidario en el primer caso y al gestor administrativo en el segundo caso, sin que la parte apelante discuta la existencia de un fraude a la Hacienda Pública.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Jueza quoes libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En el presente caso, el Juez de instancia explica las razones por las que considera que existe prueba suficiente de que el acusado tenía el dominio del hecho y, por lo tanto, debe responder de los delitos cometidos en beneficio de la sociedad de la que era administrador de derecho. Concretamente, argumenta en el siguiente sentido:

'En cuanto al primer punto, la respuesta es afirmativa. No siendo susceptible la intencionalidad de los actos humanos de prueba directa, sino que debe ser inferida de su conducta, esta resulta de la documental consistente en el expediente tributario obrante en autos, y de las que resulta la convicción de que el capital obtenido por Nitelsal, S.L., no fue destinado a operaciones propias de la mercantil -entre ellas y principalmente sus obligaciones tributarias derivadas de dicha operación- sino a operaciones relacionadas con intereses de las personas que constituían su base humana, concretamente en forma de desvío de la parte sustancial de dicha operación a favor de una sociedad de nacionalidad panameña con cuenta bancaria en un paraíso fiscal como a la sazón era Andorra al tiempo de los hechos. Ninguna razón existe -ni se ha probado ni intentado probar- en cuanto a que dicho tránsito financiero correspondiera a operaciones contraídas por la obligada con anterioridad o posterioridad, por arriesgadas o insólitas que fueran, más allá de una retórica vacía como manera de recuperar ciertas malas inversiones -de las que igualmente se desconoce cualquier realidad- todo lo cual lleva a este Juzgador a la convicción de que el impago de la cuota devengada fue intencionalmente provocado, o en todo caso, de una probabilidad de producción altísima, pese a lo cual y asumiendo dicho riesgo, se transfirió el capital obtenido a dicha sociedad panameña sin reserva de la parte percibida como IVA del cesionario y, por ello, a ingresar en la AEAT minorado en el IVA soportado, que conocidamente era residual. Y a lo expuesto no empece el pago con parte del activo obtenido en la operación controvertida de antiguos impuestos pendientes, en la medida que lo percibido era suficiente -a falta de mayor prueba sobre embargos, fianzas, deudas o pagos preferentes de la sociedad obligada- para pagar uno y otro, siendo una decisión libre emn este sentido de abonar uno y no otros, existiendo capacidad para ello.

La alcanza también, de las mismas pruebas indicadas, de que la sociedad NITELSAL, S.L., era administrada y dirigida por el acusado, bajo cuya égira tuvo lugar la transferencia de fondos al extranjero, la inicial omisión de la declaración e ingresos tributarios, y la poterior presentación de las declaraciones tributarias correspondientes al tributo y ejercicio y trimetres controvertido, con correlativa solicitud de aplazamiento. Ello por la cualidad cumulativa en el acusado de administrador solidario, partícipe social, otorgante de la escritura pública de la que dimana la presente, autorizado bancario, persona de contacto de los proveedores y persona que presenta las cuentas anuales de dicho ejercicio 2010 en el Registro Mercantil, según consta en el expediente tributario y ratificó el perito Sr. Blas. Por tal razón, es irrelevante que en la sociedad existiera otro administrador, que el gestor -o supuesto gestor- estuviere autorizado en alguna de las cuentas de la sociedad, que las declaraciones tributarias estubvieren o no sustrcritas de propia mano por el acusado y que la resolución denegatoria del aplazamiento fuere notificada de la manera que fuere, por cuanto la sociedad, especialmente atendida su dimensión humana -sin trabajadores conocidos- y el escaso negocio generado -explotación de un único activo- estaba dentro del ámbito de dominio del acusado, salvo supuesto de abandono o ignorancia deliberada. Por ello, y sin perjuicio de, en la sede oportuna, dar respuesta a la relevancia jurídico penal de la participación en delito como el presente de profesionales del asesoramiento tributario en las conductas de los acusados, y en cocnreto en la del acusado, en los términos de hechos probados y de valoración de prueba a que se contrae el presente se firma la convicción de que cualesquiera declaraciones tributarias que realizare un profesional contratado lo fueron con conocimiento, anuencia y consentimiento del acusado'.

Pues bien, aplicando los principios antes mencionados a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones, la grabación del acto de la vista y los argumentos del Juez de instancia y del recurso, no apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante y consideramos que trata de sustituir la imparcial valoración de la prueba realizada por el Juez a quopor la suya, que es una valoración legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante alega sustancialmente que el designio defraudador no procedió del Sr. Alfredo, sino del otro administrador solidario, Cosme, de quien el Sr. Alfredo manifestó que los cheques por importe de 885.459,32 euros y 885.459,31 euros quedaron en poder del Sr. Cosme y que había acordado con este que él se encargaría del pago del IVA correspondiente al cuarto trimestre del 2010 y, por lo tanto, al IVA devengado como consecuencia de la operación que determinó la incoación del presente procedimiento, mientras que el aquí acusado se quedó con el cheque de 195.000 euros para hacer frente a una deuda tributaria preexistente relativa a un ejercicio pasado del Impuesto de Sociedades. La parte apelante pretende argumentar que fue la iniciativa del Sr. Cosme la que determinó que, finalmente, los cheques acabaran ingresando en una sociedad panameña con la misma razón social que la Nitelsal española, resultando que el Sr. Alfredo únicamente habría estado cumpliendo órdenes del Sr. Cosme y no habría sabido nada de esta artimaña defraudadora.

El argumento, como bien dice el Juez de instancia, no se sostiene porque es incompatible con la prueba practicada, ya que todos los intervinientes en la operación por la que Nitelsal cedió a la mercantil 'Inmobiliaria Gallostra, S.L.' todos los derechos y obligaciones, incluída la opción de compra, del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario de una nave industrial en el polígono industrial Pedrosa de L'Hospitalet de Llobregat, comunicaron a la AEAT que las negociaciones precias se habían mantenido con Alfredo, quien desde el día 9 de agosto de 2010 hasta el mismo día 1 de octubre de 2010 fue el administrador único de la sociedad, resultando que la presencia del Sr. Cosme como administrador solidario se produce a partir de ese día 1 de octubre de 2020. La actuación del Sr. Alfredo, presentándose como una especie de hombre de paja o mandatario de la verdadera ' eminencia gris' de la operación que sería el Sr. Cosme, no se compadece con la intervención casi universal del Sr. Alfredo en todas las cuestiones de la sociedad de la que era administrador de derecho, primero único y luego solidario. Del mismo modo, su actuación posterior tampoco se compadece con lo que sería propio de una persona que se habría visto engañada por el otro administrador, ya que nada dijo, nada denunció y no reaccionó de ninguna manera ante la presunta maniobra del otro administrador de llevarse el dinero de la operación a Panamá. Asimismo, todas las entidades que se relacionaron con Nitelsal en esas fechas manifestaron también a la AEAT que la persona de contacto de dicha mercantil era el aquí acusado.

Así las cosas, es claro que el Sr. Alfredo, en tanto que administrador de derecho de Nitelsal tenía bajo su dominio todo lo relativo a la mercantil, no existiendo duda en este caso de si verdaderamente era él el administrador de la mercantil o había alguna persona que era la administradora de hecho. En el presente caso, todos los datos indican que el Sr. Alfredo era administrador de derecho y que ejercitaba todas sus facultades, ya que además, como dice el Juez de instancia era socio, intervino en la escritura pública de la que se derivó la presente causa y tenía autorización en las cuentas bancarias de la sociedad, resultando además que la sociedad Nitelsal no tenía trabajadores conocidos y se dedicaba a la explotación de un único activo.

El artículo 31 del Código Penal dispone que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre'.Ante lo claro del precepto debe tenerse en cuenta que en la operación en la que se devengó el IVA que fue impagado, el Sr. Alfredo intervino como administrador solidario y, por lo tanto, como es evidente que la mercantil Nitelsal, la obligada tributaria, no cumplió sus obligaciones tributarias y la cuota defraudada fue superior a 120.000, debe responder personalmente porque su cargo le daba el dominio del hecho, sin perjuicio de que quizá también debería haber sido traído al proceso el otro administrador solidario, pero es claro que quien ostenta ese cargo está en el ámbito del artículo 31 del Código Penal.

* En segundo lugar, la parte apelante alega que el Sr. Alfredo no presentó la autoliquidación del IVA del cuarto trimestre de 2010 fuera de plazo, el día 7 de junio de 2011, ya que señala que lo hizo el gestor, Benito, que actuaba al margen de sus facultades.

El argumento de la parte apelante vuelve a no compadecerse con la prueba practicada, ya que siendo el Sr. Alfredo administrador solidario de la mercantil es evidente que aunque no presentara él directamente la declaración, la presentación se hacía en su nombre como administrador de la sociedad. El argumento de la parte apelante solo puede ser calificado como pueril y supondría que serían los gestores administrativos, meros mandatarios o apoderados de las empresas y de sus administradores a efectos de la presentación de documentos ante la AEAT y otros organismos, quienes deberían responder de los casos en que se presentan declaraciones basadas en datos falsos o declaraciones erróneas o con irregularidades. Además, el argumento es un tanto extraño porque parece que la Defensa pretenda afirmar que el Sr. Alfredo se abstuvo de toda intervención con la mercantil, tal y como él declaró, pero en ese caso carece de todo sentido que siguiera conservando su condición de administrador solidario un tiempo después y cuando ya se habría evidenciado el fraude que, según él, habría sido cometido en exclusiva por Cosme, lo que viene a ser otro indicio más de su implicación en el fraude. Además, mientras él seguía siendo administrador se presentó la autoliquidación extemporánea y se solicitó un aplazamiento que no fue concedido, pero lo que sin duda no ocurrió es que la mercantil pagara las cantidades adeudadas, motivo por el que no apreciamos que esta alegación pueda tener mayor recorrido, ya que los hechos se produjeron durante su administración y carece de sentido que afirme que el gestor actuaba en contra de sus órdenes, porque él tenía facultades para revocarle precisamente el mandato de gestión.

En conclusión, como ya dijimos, no apreciamos error en la valoración de la prueba en la presente causa y, por tanto desestimaremos las dos primeras alegaciones de la apelación.

TERCERO.-La tercera alegación del recurso de apelación debe ser igualmente desestimada porque, como ya se ha podido constatar en el Fundamento de Derecho anterior, el Sr. Alfredo fue condenado porque en el acto del juicio oral se practicó prueba de cargo bastante para enervar su presunción de inocencia, ya que todas las pruebas practicadas, menos lógicamente su declaración, tenían la misma dirección: el acusado tenía el dominio del hecho de la mercantil defraudadora y, por lo tanto, debe responder penalmente con arreglo al artículo 31 del Código Penal, no habiéndose producido ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esta determinación conducirá a la desestimación de la tercera alegación y, por extensión, de la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodés Casas, en nombre y representación de Alfredo, contra la Sentencia 98/2021, de 4 de marzo, del Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona, recaída en su Procedimiento Abreviado 286/2018, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la mencionada Sentencia,declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Notifíq uese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso alguno contra ella.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos