Sentencia Penal Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 238/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1SENTENCIA Nº 322/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. Laureano Martínez Clemente
Dª Ana de Pedro Puertas
En la ciudad de Almería, a dieciséis de octubre de dos mil trece.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 238/2013, el
procedimiento abreviado nº 645/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delitos de robo
y lesiones.
Son apelantes:
Dionisio , representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D.
Nabil El Meknassi Barnosi.
Eusebio , representado por la Procuradora Dª Antonia Abad Castillo y defendido por el Letrado D.
Antonio David Gómez Ponce.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que sobre las 21,45 horas del día 29 de marzo de 2011 los acusados Dionisio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, con ánimo de ilícito enriquecimiento y en unión de otros dos individuos contra los que no se sigue el presente procedimiento, tras cubrirse los rostros con unas medias con la finalidad de impedir su identificación, se dirigieron a la gasolinera Cebrián sita en la avenida Motril de la carretera de La Mojonera-El Solanillo en el término municipal de Vícar y, tras amedrentar con un cuchillo y golpear con una barra de hierro en la cabeza al empleado de la misma D. Herminio , consiguieron arrebatarle una riñonera que contenía 700 euros, propiedad del establecimiento, dándose a continuación a la fuga.

Como consecuencia de la agresión de que fue objeto por parte de los acusados D. Herminio sufrió una herida inciso contusa en región frontal izquierda y una herida inciso contusa parietal, precisando para su curación la aplicación de puntos de sutura y resultándole como secuelas un perjuicio estético ligero y un transtorno de estrés postraumático de grado leve'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Eusebio como autor criminalmente responsable de: a) Un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

b) Un delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, condenándolo, asimismo, conjunta y solidariamente con Dionisio , a indemnizar a D.

Herminio en la cantidad de 2.5250 euros.

Todo ello, con expresa condena al acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Dionisio como autor criminalmente responsable de: a) Un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

b) Un delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, condenándolo, asimismo, conjunta y solidariamente con Eusebio , a indemnizar a D. Herminio en la cantidad de 2.5250 euros.

Todo ello, con expresa condena al acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.

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TERCERO.- Las representaciones procesales de Dionisio y Eusebio interpusieron contra la sentencia, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite, y de sus escritos se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día 15de los corrientes.

2HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados Dionisio y Eusebio , condenados en la anterior instancia como autores de un delito de robo con violencia en las personas y un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, infracciones previstas y sancionadas la primera en los arts. 237 y 242.1 y la segunda en los arts. 147 y 148.1 del Código Penal , recurren la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en base a los motivos que pasamos a examinar.

RECURSO DE Dionisio

SEGUNDO.- Alega el recurrente que, a su entender, la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia e infringe las reglas de valoración de la prueba, considerando que no hay base para dar por acreditada su participación en los hechos.

Respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 de la Constitución , indica reiteradamente esta Sala que, frente a la extensión objetiva que con frecuencia se le trata de atribuir en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, la presunción en estudio afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, pero quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada, y así lo recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 y 24 de febrero de 2005 .

En el presente caso, esa prueba existe y se halla integrada por la declaración del menor Dionisio , prestada en el Juzgado de Instrucción y leída en el juicio conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaración que viene complementada por la participación que asimismo le atribuyó el coacusado Eusebio en la fase instructora y por la testifical, objetiva y ajena a los partícipes, emitida por Porfirio , empleado de otra estación de servicio a la cual acudieron ambos acusados al día siguiente de los hechos, a bordo del automóvil utilizado en los mismos, recién mal pintado a medias y ambos con manchas de pintura en manos y ropa. A tal efecto, debe recordarse que las declaraciones judiciales vertidas en la fase instructora constituyen prueba documental, cuyo contraste con las producidas de modo directo en el plenario es labor que corresponde al Tribunal sentenciador, el cual puede dar mayor fiabilidad a una u otra versión sin que haya de ajustarse necesariamente a la ofrecida en el juicio oral, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo (Auto de 1 de febrero de 1995 , SS. 9 de marzo de 1995 y 7 de mayo de 1997 ). Asimismo, las declaraciones heteroinculpatorias de un coimputado pueden ser válidamente tenidas como prueba de cargo salvo que se formulen con ánimo manifiestamente autoexculpatorio o que conste la presencia de otro motivo espúreo como malquerencia, propósito de venganza o mediación de precio ( SS. 4 de diciembre de 1991 , 13 y 17 de septiembre de 1994 y 29 de enero de 1997 ), de manera que, en definitiva, su valoración no es tanto un problema de legalidad o prueba tasada como de credibilidad (S. 10 de noviembre de 1994), siendo preciso que vayan acompañadas de otras vías probatorias que la corroboren, como aquí ocurre y como repetidamente viene indicando el Tribunal Constitucional en SS. 29 de septiembre de 1997 , 17 de marzo de 2001 , 3 de abril de 2002 , 14 de octubre y 11 de noviembre de 2002, e igualmente la Sala 2 ª del Tribunal Supremo en SS. 5 de diciembre de 2002 , 30 de enero de 2001 , 3 de abril y 8 de julio de 2002 .

Y, en cuanto a la valoración de la prueba, ese acervo demostrativo es racionalmente evaluado por la Magistrada a quo , teniendo en cuenta los datos objetivos indicados en cuanto a la presencia del acusado en el vehículo al día siguiente del hecho con evidentes trazas de haber intentado su camuflaje mediante pintura, unidos a las manifestaciones vertidas ya reseñadas, negando el acusado frente a todo ello incluso haber usado en esas fechas el automóvil, de modo que, en definitiva, no se ve base para desautorizar la conclusión condenatoria a la que llega el Juzgado.



TERCERO.- Considera el apelante que la sentencia vulnera el principio non bis in idem , en cuanto aplica el subtipo agravado por uso de instrumento peligroso tanto al delito de robo como al de lesiones.

Aparte de que el razonamiento jurídico que expone la apelante no podría ser compartido sin más, lo cierto es que la sentencia sólo aplica la referida agravación a las lesiones, no al robo, en concordancia con la calificación del Ministerio Fiscal, que igualmente acusó por un robo básico y no agravado. En efecto, la calificación del Ministerio Fiscal acusa por ' un delito de robo con violencia en las personas ' del art. 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz contemplada en el art. 22.2ª del mismo texto legal y, en congruencia con ello, solicita la pena de 4 años de prisión; si se hubiera acusado de un robo agravado por uso de armas, dicho delito está sancionado con pena de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, conforme al art. 242.2 (hoy 242.3) y, al concurrir una agravante genérica, dicha pena habría de ser impuesta en su mitad superior, es decir, a partir de 4 años y 3 meses de prisión como mínimo ( art. 66 del Código Penal ).

El Juzgado, a su vez, califica los hechos como constitutivos de ' un delito de robo con violencia de los arts.

237 y 242.1 del Código Penal ', concurriendo la aludida agravante, e impone la pena de 3 años y 6 meses, es decir, la mínima posible. Por tanto, el motivo carece de contenido, ya que solicita la supresión de algo que no aparece incluido en la sentencia.



CUARTO.- La defensa del mismo recurrente Dionisio impugna la sentencia por falta de motivación de la pena, entendiendo que se están infringiendo los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución .

Ciertamente, en lo que atañe a la motivación de la penalidad, el Tribunal Supremo ha reforzado la genérica exigibilidad del razonamiento en la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución , considerando obligado que se razone el pronunciamiento como una específica manifestación del genérico deber de motivar la pena, como parte fundamental de la sentencia, y así lo indica el alto Tribunal en SS. 7 de octubre de 1999 y 18 de julio de 2000 , entre otras, de manera que en ocasiones la inobservancia de este requisito puede llevar incluso a solicitar con éxito la nulidad a fin de que el juzgador de primera o única instancia subsane el defecto detectado, aunque para ello sería necesario que alguna de las partes lo solicitare, puesto que la nulidad no debe ser declarada de oficio por vía de recurso, ello por vedarlo el art.

240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, salvo en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho.

En el presente caso, no es dable a la defensa alegar indefensión en modo alguno por esta causa, ya que las penas que se le imponen son las mínimas posibles, conforme a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal . Efectivamente: a) en cuanto al delito de robo, como antes hemos dicho, la pena tipo abarca de 2 a 5 años y, al concurrir una agravante, la pena debe ser fijada en su mitad superior, es decir, de 3 años y 6 meses (pena impuesta) a 5 años, y b) respecto del delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, ocurre lo mismo: la pena legal abarca de 2 a 5 años, siendo 3 años y 6 meses el mínimo imponible por concurrir la agravante de disfraz.

RECURSO DE Eusebio

QUINTO.- Alega en primer lugar el recurrente infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ) y al significado de ésta, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento 2º que preceden al tratar del mismo alegato formulado por el recurrente Dionisio , debiendo precisarse que, en el presente caso, existe prueba de cargo consistente, al igual que en el caso de éste, en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por Dionisio , leída en el juicio conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaración que viene complementada la testifical del empleado de otra gasolinera Porfirio , a la que, como antes se ha dicho acudieron ambos acusados al día siguiente de los hechos, a bordo del automóvil utilizado en los mismos, propiedad del apelante Eusebio , recién pintado a medias con evidente finalidad de camuflaje y presentando ambos acusadosmanchas de pintura en manos y ropa. Reiteramos lo antes expuesto en cuanto al valor de las declaraciones inculpatorias de partícipes, resultando, en definitiva, que la Magistrada ha contado con prueba de cargo para sustentar razonablemente el pronunciamiento condenatorio, no viendo base la Sala para llegar a la conclusión contraria.



SEXTO.- Plantea la defensa del apelante Eusebio la pretendida vulneración del principio non bis in idem , por entender que las lesiones no deberían ser objeto de condena al quedar subsumidas en la violencia propia del robo.

Tal argumento es palmariamente inadmisible a la vista del art. 242.1 del Código Penal , a cuyo tenor la pena correspondiente al delito de robo se impone ' sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física ' que se lleven a cabo.

SÉPTIMO.- Deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos los recurso de apelación deducidos por las representaciones procesales de Dionisio y Eusebio contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.