Sentencia Penal Nº 317/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 247/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 247/11

Procedimiento abreviado nº 4641/08

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En Barcelona, a trece de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Clara contra veinte de septiembre de dos mil once por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de "FALLO: Que debo condenar y condeno a Clara como responsable criminal en concepto de autora de un delito contra la salud pública en la modalidad agravada del artículo 368 8º del Código penal , tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 10 euros, con privación de libertad de 1 día en caso de impago y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la sentencia recurrida, salvo los modificados por los siguientes.

SEGUNDO.- El argumento inicial del recurso interpuesto por la representación del condenado en el juzgado de origen estima como quebrantada la presunción de inocencia.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción "iuris tantum" de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las "pruebas practicadas en el juicio" y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el "sometimiento a los principios procesales de oralidad , contradicción e inmediación") y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( S.T.C. nº 29/1981 ).

fuente indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza específica combatida por la parte apelante. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuadas satisfactoriamente tales comprobaciones el testimonio deviene atendible. Al respecto vuelve la jurisprudencia última a significar que "la valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de 9" ( STS de 1 de abril de 2002 ).

Dos precisiones son obligadas. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que , como expresa la STS de 31 de octubre de 2000, "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establece la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la más reciente STS de 21 de diciembre de 2001 ) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria , sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta , para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en es al sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales, desbaratando por completo la manifestación de la encausada cuando alega que portaba accidentalmente la sustancia estupefaciente para aseverar sin género de duda que la extrajo de entre sus prendas y la entregó.

TERCERO.- Efectuada, en fin, la triple comprobación (a que alude, entre otras , la STS de 27 de diciembre de 2007 ) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

Si no observa este Tribunal de segunda instancia quebranto de ese principio, menos aún equivocación en la subsunción de los hechos en la norma jurídica que sirve de base al pronunciamiento de condena , como así invoca la representación recurrente.

De entrada, la doctrina legal ha incardinado indefectiblemente en el art. 368 del Código penal la donación de las sustancias que se mencionan repitiendo que el precio no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta. Así últimamente, la S.T.S. de 20 de noviembre de 2008 recuerda que "la simple donación (...) en la medida en que genera un acto de promoción o favorecimiento que, salvo las excepciones reconocidas por esta Sala, constituye un acto relevante típicamente".

Tampoco ofrece duda la concurrencia de la agravante específica prevista en el art. 369 ,1.8º CP (tras la reforma por L.O. 5/2010 en su ordinal 7º), toda vez que indudablemente la sustancia estupefaciente se introdujo dentro del recinto penitenciario, como revela claramente su intervención en la dependencia de encuentro con el interno.

CUARTO.- No puede acogerse la circunstancia de atenuación que se postula toda vez que, como bien indica la Sentencia , la relación personal resulta ajena al desvalor de la conducta, toda vez que el bien jurídico protegido es supraindividual.

Sí merece prosperidad jurídica el motivo de apelación es el que impetra la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 CP .

La primera duda que puede suscitar su apreciación es la compatibilidad genérica de esa modalidad atenuada con las agravaciones específicas del art. 369 CP .

La respuesta de la doctrina de casación es afirmativa y en este sentido, muy recientemente, la ST.S. de 27 de junio de 2011 expresa que "conviene tener presente que el proyecto debatido en las Cámaras excluía la posibilidad de aplicar tal reducción punitiva cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias previstas en los arts. 369, 369 bis y 370, pero una enmienda parlamentaria suprimió la referencia al art. 369, dando a entender que la "mens Legislatoris" autorizaba la aplicación de tal moderación de la pena también a los subtipos agravados que se describen en el mismo".

Sentada la compatibilidad es obvio que la procedencia o no de su aplicación debe tomar en consideración los parámetros del propio art. 368.2 CP . Cuando dispone que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida , lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico muy próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011 cuando establece que "en recientes Sentencias de esta Sala (32/2011, de 25- 1 ; 242/2011 , de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio , para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine , en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito , toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las Sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso , su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones , datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica , su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener , además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )".

Aquí sí adquiere relevancia la relación personal de la encausada con el destinatario de la droga y es indudable que la cantidad de ésta no es importante, eliminando la probabilidad de distribución indiscriminada. De ahí que deba otorgarse razón jurídica a la tesis recurrente y proceder a la rebaja en grado que autoriza la norma transcrita.

La penalidad entonces resultante ha de partir de la concreta pena de la modalidad atenuada del art. 368.2 CP (que comprende desde seis meses de prisión a doce meses) y la apreciación de la agravación específica repetida (que obliga a fijar la pena superior en grado) supone, conforme al dictado del art. 70.1.1ª CP , la formación de ese grado Superior partiendo de aquella cifra máxima (de doce meses) y aumentando a ésta la mitad de su cuantía (seis meses) constituyendo la suma resultante (dieciocho meses) su límite. Dentro de estos márgenes punitivos, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas antes referidas, se estima adecuado el mínimo señalado de doce meses.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clara contra en el Procedimiento abreviado nº 4641/08 seguido en el juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para establecer la pena privativa de libertad endoce meses de prisión, CONFIRMAMOS los restantes extremos de resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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