Sentencia Penal Nº 316/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 86/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 86/20

Diligencias Previas 197/19

Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Mª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mª Mercedes Armas Galve

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a 30 de abril de 2021

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 86/20, dimanada de Diligencias Previas nº 197/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona, seguidas por UNDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusado Eliseo mayor de edad, de nacionalidad italiana, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procuradora Sr. Diego Sánchez Ferrer, y defendido por el Letrado, Sr. Diego Sánchez Ferrer, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª MERCEDES ARMAS GALVE, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.-En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1C.P. del que considera autor al acusado, para quien solicita la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días.

La defensa del acusado, por su parte, insta la absolución del mismo, por no considerarle autor de delito alguno y de forma subsidiaria y para el caso de condena, solicita la aplicación de una pena inferior en grado a la prevista en el tipo penal, habida cuenta, se alega, de la insignificancia de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Celebrado el señalamiento, y con fecha 25 de marzo, se dictó por este Tribunal providencia por la que se requería a la defensa del acusado que nos hiciera llegar el informe pericial de extracción de cabello aportado en el acto del juicio y que, al estudiar el conjunto de la prueba, se constató que no estaba completo, verificando su entrega en escrito de 6 de abril.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

Al acusado Eliseo, de nacionalidad italiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 16 de marzo de 2019 le fue intervenida por una dotación policial en la calle Francesc Cambó de Barcelona, las siguientes sustancias:

1.- Una bolsita con sustancia vegetal en forma de cogollos, en cantidad de 34,5 gramos, de sustancia estupefaciente marihuana, con una riqueza en THC del 16%+-1%

2.- Una bolsita con sustancia vegetal en forma de cogollos, en cantidad de 1,071 gramos desustancia estupefaciente marihuana, con una riqueza en THC del 20%+-1%.

3.- Una bolsita que contenía sustancia en polvo de color blanco, en cantidad de 4,017 gramos de sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en cocaína base del 16,9%+-1,0%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,68 gramos+- 0,04

4.- Una bolsita con sustancia marrón de 5,635 gramos de sustancias estupefaciente haschís, con una riqueza en THC del 41%+-2%.

5.- Un tarro con sustancia untuosa de color verde con un peso neto de 58,7 gramos, en la que se detectó THC, cannabidiol y cannabinol.

6.- Un espray con líquido oleaginoso de color verde con peso neto de 44,6 gramos, en la que se detectó THC, cannabidiol y cannabinol.

Tales sustancias las tenía el acusado en su poder para cambiarlas por dinero u otros objetos valiosos.

Además, le fue intervenida al acusado la suma de 1.562 euros, procedentes de la actividad ilícita por la venta de sustancias estupefacientes.

El gramo de marihuana en el mercado ilícito alcanza la suma de 5 euros por gramo; el gramo de haschís, la de 6 euros; el gramo de aceite de haschís en 13 euros, y el gramo de cocaína, en 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba sustanciada en el plenario el Tribunal ha llegado al pleno convencimiento de que el acusado estaba en posesión del conjunto de sustancias que le fueron incautadas con ánimo de hacerlas llegar a terceras personas, es decir, de facilitar o favorecer su consumo mediante su tráfico.

Declara el Sr. Eliseo en el acto del juicio que se encontraba en el interior de uno de los restaurants del Mercado de Santa Caterina, en Barcelona, en compañía de dos personas de nacionalidad norteamericana, cuando decidió salir afuera para fumar, sentándose en un banco y empezando a fumar un porro, y que en esta circunstancia es cuando se le acercaron agentes de Policía, imagina que por el olor de la marihuana, interviniéndole todo lo que portaba consigo, que reconoce que era de su propiedad, manifestando que es consumidor de cannabis desde hace muchos años, y que su intención era la de consumir las sustancias incautadas en compañía de su pareja, fundamentalmente, y, de modo eventual, con otros dos amigos, en el piso de Cornellà de Llobregat donde se habían instalado esos días de la feria que transcurrìa en esa localidad.

A la pregunta sobre si portaba consigo más de cien gramos de THC, además de cocaína, mantiene el acusado que el espray que se le ocupó estaba indicado para dermatitis atópicas y que se trataba de cosméticos que le habían regalado en la feria en la que estaba trabajando, aunque no detalló quién se lo regaló ni cuándo.

En cuanto a los 1.562 euros que le fueron intervenidos por los agentes, refiere al Tribunal que procedían de la venta de unas máquinas de envasado al vacío que la empresa para que la trabajaba, y de la que es tesorero y socio constituyente, había vendido en la Feria de Cornellà que se había celebrado durante tres días.

Añade que obran en autos las facturas que acreditan esas ventas, y que llevaba el dinero en su cartera, explicando que se habían vendido varias máquinas de envasado al vacío, de un precio aproximado de 320 euros cada máquina y que el dinero estaba distribuido en billetes de 50, de 100 y de 20 euros.

Los dos agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el acto del juicio coinciden en manifestar que se encontraban en la zona, uniformados, cuando se apercibieron de la presencia de tres personas que les pareció que se asustaban ante su presencia, haciendo amago de querer marchar del lugar, levantándose.

No recuerdan que el acusado estuviera fumando un porro, e insisten en que se acercaron al grupo por la extraña reacción que mostraron ante la presencia policial, resultando que de las tres personas allí reunidas, una de ellas no llevaba sustancia estupefaciente alguna, otra, llevaba muy poco y, finalmente, al acusado se le intervino todo lo que consta en las actuaciones. Concreta el agente NUM000 que, en un primer momento, las tres personas negaron conocerse, aunque luego resultó que sí se conocían.

El acusado llevaba toda la sustancia incautada en una mochila que portaba a la espalda, y también llevaba algo de cocaína en un bolsillo del pantalón.

El agente NUM000 recuerda que la marihuana la llevaba en unos seis envases opacos termosellados, y la cocaína estaba repartida aproximadamente en unos cinco envoltorios, mientras que el aceite estaba en un cuentagotas.

El dinero lo llevaba el acusado en su cartera, dice el agente. Les explicó, además, que había estado en una feria de consumo de cannabis, donde tenía un estand, y que le había ido muy bien; el dinero estaba fraccionado en muchos billetes de 20 y de 50 euros, afirma el testigo.

SEGUNDO.-El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

Por ello, mientras el resto de las conductas castigadas por el precepto -como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación- se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer, en su caso, una condena, sino que presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Es decir, el mencionado artículo 368C.P. precisa de un elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, y otro subjetivo, cual es que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

Y la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa, a su vez, en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible, como tal, por los sentidos, y cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990, entre otras).

Por tanto, así como el elemento objetivo puede ser objeto de una prueba directa, en el elemento subjetivo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia.

Al respecto, nos recuerda la STS 741/2016 cuál es la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras).

Por lo que se refiere a la marihuana, se presume preordenada al tráfico una tenencia superior a los 100 gramos de la planta o sus derivados (dentro de los cuales, la tenencia de hachís se entiende preordenada cuando supera los 50 gramos, al tratarse de una resina de la planta que presenta una mayor concentración de THC).

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste 'en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso'( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

En cuanto a la marihuana, recuerda la STS de 2 de abril de 2019 que una línea jurisprudencial que ya es antigua y constante considera que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000, 6 de noviembre de 2000, 11 y 18 de marzo de 2002, 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004).

Por ello la jurisprudencia ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante específica del art. 369.1.5 CP, no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)'.

TERCERO.-Pues bien, teniendo en cuenta todo lo dicho, lo primero que debemos analizar es si el acusado es consumidor de marihuana y/o de cocaína, porque dicha circunstancia, por todo lo expuesto, deviene determinante en relación a explicar, en su caso, si la tenencia de las sustancias que le fueron incautadas puede encontrar amparo en un consumo propio, habida cuenta de las cantidades de THC y de cocaína intervenidas en autos al acusado. Como hemos visto, la tenencia de cualquier cantidad de droga se entiende preordenada al tráfico si el poseedor de la misma no es consumidor de las sustancias que llevaba consigo.

Con carácter previo al acto del juicio, y ya anunciado en su escrito de conclusiones provisionales y admitido como prueba por este Tribunal por Auto de 6 de noviembre pasado, por la defensa del acusado se aportó y quedó unido al Rollo de Sala prueba pericial conforme a la cual, y según refiere el perito, Sr. Manuel, el acusado sería consumidor de cocaína y de THC, habida cuenta del resultado del análisis de la extracción de cabello que le había sido practicada por un laboratorio particular, que el perito menciona en su informe, siendo que el informe de dicho laboratorio se aportó como prueba documental por la defensa en trámite de cuestiones previas, pues no se hallaba unido al informe pericial del Sr. Manuel.

Al respecto, debemos señalar varias cuestiones.

La primera es la de que no se ha contado en el plenario con la declaración del facultativo del laboratorio que procedió a la extracción de cabello, cuyo resultado y conclusiones, por lo tanto, no han sido ratificados en el acto del juicio, ni ha sido posible someterlo a la contradicción de las partes, sin que la ratificación del informe pericial del Sr. Manuel (que se remite a este resultado del Laboratorio) que sí ha comparecido al acto del juicio, pueda suplir esta deficiencia, no solo porque, a la vista del encabezamiento del informe, el perito, Sr. Manuel, no es biólogo ni licenciado en medicina, sino, fundamentalmente, porque no puede dar razón de algunos de los extremos que se contienen en el informe del laboratorio y que hay necesariamente que despejar.

Entre ellos, resulta que la identificación del acusado como la persona que se somete a la prueba de extracción de cabello que se practica por el laboratorio en cuestión no puede ser ratificada por el Sr. Manuel, porque no es el experto que le ha hecho la extracción de cabello.

No obstante ello, y teniendo en cuenta que por escrito de fecha 4 de junio de 2019 la defensa del entonces investigado ya había solicitado del Juzgado instructor una prueba de extracción de cabello que le fue denegada por auto de 15 de julio de 2019, este Tribunal sí considera salvable esta primera objeción en cuanto a considerar como válida la identidad del acusado como la persona que aparece sometida a una extracción de cabello en el informe del laboratorio de análisis químicos que se aporta por la defensa.

Siguiendo esta línea, resulta que, en puridad, tampoco puede el perito, Sr. Manuel, confirmar que la extracción de cabello se ha hecho del centímetro seis de un mechón de longitud de doce centímetros -como reza una de las notas del informe del laboratorio- porque el perito que compareció en plenario no fue quien practicó al acusado la extracción del cabello.

Pero, sobre todo y en tercer lugar, se encuentra este Tribunal con un importante obstáculo para considerar acreditada la condición de consumidor de haschís y cocaína del acusado, y es el contenido del informe médico aportado en el acto del juicio (y cuya completud fue reclamada antes del dictado de la presente resolución).

El informe pericial del Sr. Manuel se remite al contenido de este documento, haciendo expresa mención, para su identificación, tanto a la fecha de su elaboración como a la persona que lo suscribe.

Ya resulta llamativo que el peritaje del Sr. Manuel no viniera acompañado, cuanto menos, de una copia simple del informe del laboratorio -que, en realidad, es el pilar en el que se sustentan gran parte de sus conclusiones en cuanto a considerar que el acusado padece de un trastorno mental y del comportamiento por consumo de cannabinoides-.

Pero mayor aún es la extrañeza de este Tribunal cuando a requerimiento nuestro, por no estar completo el informe del laboratorio que se aporta en fase de plenario, se nos hace entrega de una simple fotocopia de dicho informe, esta vez, sí, con todas las hojas (pues se habían aportado solo dos de las tres hojas que se veía a pie de página que contenía el informe del laboratorio) pero sin que se trate del original, siendo que la tercera hoja es fundamental porque en ella consta la firma de la directora del laboratorio, responsable de los resultados.

Y como quiera que las dos primeras hojas que se presentaron en el acto del plenario como prueba documental lo eran a color, se estimó que nos hallábamos ante un documento original, del que faltaba únicamente la tercera hoja (insistimos, determinante, por ser la de la firma e identificación del facultativo que libraba los datos y las conclusiones). Pero, al no ser así, el rigor que exige la valoración de las pruebas que aportan las partes al proceso nos impide asumir, por lo que ahora se dirá y, por tanto, otorgar el valor de elemento de convicción, al informe que se nos presenta.

Esta cuestión hubiera podido solventarse si la defensa hubiera propuesto como prueba la declaración en plenario de la facultativa que expidió el informe del laboratorio privado, y hubiera sido sometida a las preguntas oportunas y a las aclaraciones pertinentes, pero ello no ha sido así, de modo que, sin ratificación en el acto del juicio del contenido de un informe que, además, se aporta en fotocopia simple, no podemos, con el rigor procesal que exige toda ponderación probatoria, otorgarle el valor de prueba.

Y decimos eso porque la condición de consumidor de sustancias es una circunstancia que corresponde acreditar a quien lo alega y, en el caso que nos ocupa, la variedad y abundancia de las sustancias intervenidas al acusado guarda, en un primer momento, relación directa con la tenencia que pudiera estar preordenada al tráfico y que, no obstante, pudiera neutralizarse para el caso de ser su tenedor consumidor de las mismas, atendidas las circunstancias que ya hemos expuesto más arriba: 100 gramos de haschís, jurisprudencialmente, puede admitirse como acopio para el propio consumo, y, en cuanto a la cocaína, como recuerda la STS 613/2011, de 13 de junio, la jurisprudencia ha venido fijando el consumo medio diario de cocaína en aproximadamente un gramo y medio, estimándose también que lo habitual es que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días, de modo que la tenencia de los 0,68 gramos de cocaína pura intervenida al acusado, de acreditarse su condición de consumidor de la sustancia, no tendrían relevancia penal.

Como puede comprenderse, todos estos razonamientos devienen estériles si no se estima acreditada la condición de consumidor de quien posea las sustancias.

Y esta condición no se estima por este Tribunal plenamente acreditada: como ya hemos señalado, el informe del laboratorio que concluye que el Sr. Eliseo es consumidor de cannabis y de cocaína es una simple fotocopia, algo que es cierto que otras pruebas hubieran podido solventar (por ejemplo, los tratamientos a los que, en su caso hubiera podido estar sometido el acusado con anterioridad a los hechos que nos ocupan, o incluso posteriormente, si apuntaran a su dependencia a sustancias tóxicas) pero con las que no contamos, además de encontrarnos con otras objeciones.

Así, la consideración de que quien figura en el informe es el acusado lo estimamos como cierta, por lo ya expuesto, pero otros extremos habrían requerido de especial análisis: si, efectivamente, fue tomada una muestra del cabello en el centímetro seis, por qué se decidió así, cuál era la longitud del cabello del acusado, en general, en el momento de la extracción, cómo se procede al análisis de un centímetro determinado, o si el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el análisis (seis meses) afecta a la detección de la sustancia de que se trate, son extremos que devienen fundamentales para estimar la condición de consumidor del Sr. Eliseo, y que no ha sido posible contrastar, no solo porque el informe es escueto, sino también porque no se ha traído a juicio a la facultativa firmante del mismo, de modo que no se le ha podido interrogar sobre estas cuestiones, y porque no contamos con otras pruebas de suficiente entidad para considerar consumidor al acusado de las sustancias que portaba consigo cuando fue identificado por los agentes.

E incluimos en esta apreciación de falta de probanza de este extremo fundamental al informe del Sr. Manuel, porque, lo hemos dicho, parten sus conclusiones de las conclusiones del laboratorio de constante referencia. Incluso por lo que hace a la cocaína, aprecia el perito que las fosas nasales del acusado una zona de enrojecimiento, aconsejando que el informado sea visitado por un otorrino'...al objeto de poder afianzar lo versado ut supra..'algo que abunda en la debilidad de sus conclusiones en tanto que necesitadas de corroboraciones externas.

También menciona el perito un justificante de inicio de tratamiento por parte del acusado en la Unidad de Conductas Adictivas de la Dirección Insular de Inclusión Social del Consell de Mallorca, pero además de que este extremo no se acredita (una vez más, el informe no aporta copia de dicho justificante) ello solo significaría que el Sr. Eliseo tenía hora concertada en dicha Unidad.

Las pruebas psicométricas a las que el perito somete al acusado, son, según el propio informe, complementarias(sic) a la valoración clínica y, en fin, el conjunto de la prueba no convence al Tribunal de la condición de consumidor del Sr. Eliseo.

En definitiva y por todo lo razonado, la falta de probanza de la condición de consumidor del acusado lleva al dictado de una sentencia condenatoria para su persona, por cuanto, y a la vista de ello, resulta, necesariamente, que la marihuana y la cocaína que portaba consigo en el momento de los hechos estaban preordenadas al tráfico.

Esta circunstancia hace innecesario el análisis de otros indicios que lleven al convencimiento de la comisión del tipo, como la forma en que la droga estaba repartida, la cantidad de cannabinol incautada, la actitud extraña del acusado al percatarse de la presencia policial, que hizo sospechar a los agentes, al ver a tres personas que ante su presencia parece que se asustaban o querían marchar del lugar, o la zona especialmente conflictiva por lo que hace al menudeo de droga, donde ocurrieron los hechos.

CUARTO.-Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P.

QUINTO.-Corresponde imponerle la pena mínima de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

La pena se individualiza de este modo atendiendo a que solo 0,68 gramos de cocaína pura separan los hechos que nos ocupan de la condena por sustancias que no causan grave daño a la salud, pues el resto de sustancia aprehendida es cannabis, en diferentes formas y en cierta cantidad, por lo que se estima adecuada la imposición de la pena en su mínima extensión.

SEXTO.- Por lo que hace al decomiso, procede el de las sustancias ocupadas.

En cuanto al dinero aprehendido, se ha alegado por el acusado en el plenario que los 1.562 euros que le fueron intervenidos provenían de la venta de unas máquinas de envasado al vacío que había vendido la empresa para la que trabaja, negando que fueran fruto de la venta a terceros de sustancia estupefaciente. Explica que cada máquina cuesta aproximadamente 300 euros y que en esas fechas era la feria de Cornellà, donde las había vendido.

Al objeto de acreditar este extremo, se ha aportado a las actuaciones factura de 16 de marzo de 2019, librada por 'Shield N Seal Europe' en la que se relacionan varias ventas por un precio total de 2.065,20 euros, que no coincide con la suma incautada, ni tampoco con lo que sobre este extremo refiere la testigo Apolonia, pareja del acusado, y con quien afirma que tenía una sociedad en común de distribución de máquinas de envasar, y que declara al respecto que se vendieron unos productos por un precio aproximado de 1.000 euros.

En todo caso, se trata de una factura emitida por la propia empresa para la que dice el acusado que trabaja o de la que es socio, algo que tampoco se ha acreditado.

Finalmente, no consta en las diligencias policiales cómo estaba fraccionado el dinero intervenido, pero el agente de la Guardia Urbana NUM000 declara en el acto del juicio que había muchos billetes de veinte cincuenta euros, algo que se viene mal con el cobro de una factura por la venta de productos de la empresa.

Todo lo razonado lleva al decomiso, también, del dinero intervenido al acusado.

SÉPTIMO.-Se le condena, asimismo, al pago de las costas causadas ( art.123 C.P.)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eliseo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

Se le condena, asimismo, al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Dese a la sustancia intervenida y al dinero incautado el destino legal pertinente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que, de conformidad con los artículos 846 ter y 790, 791 y 792 de la Lecrim., contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Publica, de lo que doy fe.