Sentencia Penal Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 919/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2017/0004098
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 919/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Juicio Rápido 228/2017
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Jose Luis
Procurador D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ
Letrado D./Dña. JOSE MARIA POLONIO ROMERO
SENTENCIA Nº 315/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. Mª CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
D./Dña. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 228/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de
DIRECCION000 , seguido por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo partes en
esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal; como apelado la representación procesal de Jose Luis ; y
Ponente la Magistrada Sra. TERESA CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia el día 26/06/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se declara probado que las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado instruido por Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION001 al serles pasado aviso a través de una aplicación informática que el hoy acusado Jose Luis , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, se encontraba sobre las 03.00 horas de la mañana hospedado en el DIRECCION002 sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION003 , persona sobre la que pesa prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de María Rosario , impuesta en Sentencia de fecha 30 de agosto de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 .

El Hostal se encontraba a una distancia inferior a los 500 metros según medición efectuada por agentes de Policía Nacional a través de la aplicación Google Maps.

No han quedado acreditados los hechos por los que se formula acusación ni la participación en los mismos del acusado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Luis de los hechos objeto de estas diligencias, con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 03/05/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Publico, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Jose Luis , del delito de quebrantamiento de medida cautelar objeto de acusación; viniendo a alegar error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que se ha practicado una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, considerando que el agente policial que declaró en el plenario, manifestó como este último fue sorprendido en el hostal a una distancia inferior a 500 metros, en concreto 133,43 metros del domicilio de la víctima, reconociendo el acusado que se encontraba en el hostal y que era conocedor de lo orden de prohibición, no siendo creíble la versión exculpatoria del acusado de que desconocía la distancia existente ante las manifestaciones del agente sobre la evidencia de la cercanía entre el hostal y el domicilio. Apunta que el mapa de google obrante en las actuaciones no fue impugnado por ninguna de las partes.

Señala además, que las manifestaciones del acusado respecto al motivo de encontrarse en el hostal, afirmando que tenía que llevar a su hija al logopeda son inciertas, considerando que en la documentación que aporta como justificación de tal afirmación, si bien consta la asistencia de la menor a rehabilitación logopedia dos días en semana desde septiembre de 2016 hasta junio de 2017, se aporta un justificante manuscrito de asistencia el día 08/06/2017, a las 19:00 horas, cuando los hechos tuvieron lugar sobre las 02:50 horas del día 09/06/2017. Incide en que en contra de lo que se recoge en la sentencia impugnada, la versión del acusado no viene corroborada por la de su hijo María Rosario , teniendo en cuenta que este último manifestó que todo lo que conocía de los hechos lo sabía a través de su padre, desconociendo si el día 9 de junio su hermana tenía que recibir tratamiento médico. Añade que en todo caso el acusado reside en la localidad de Madrid por lo que no necesita alojarse en un hostal de DIRECCION003 para llevar a su hija al logopeda, sin que tampoco acreditara haber agotado todas las posibilidades a su alcance para evitar aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros.

Concluye en que considera que el juez a quo ha dictado una sentencia apartándose de los criterios de la lógica y de las máximas de experiencia.

Solicita finalmente se declare la nulidad de la sentencia impugnada, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que se dicte otra resolución en la que se fijen nuevos hechos probados en consonancia con lo expuesto en su escrito de acusación, emitiéndose un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- Centada así la cuestión, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J . Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

A su vez ha reiterado el Tribunal Constitucional que, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875), y que su observancia 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 145/1995 [RTC 1995145 ], 32/1996 [RTC 199632 ], 66/1996 [RTC 199666 ], 169/1996 [RTC 1996169], etc.).

Tal exigencia no sólo obedece al sistema de protección de los derechos fundamentales, sino que responde a otras exigencias no menos importantes, cuales son: A) Garantizar la aplicación del derecho al margen de cualquier arbitrariedad, buscando el convencimiento de las partes y de los ciudadanos sobre su corrección y justicia.

B) Posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, lo que posibilita, por otra parte, el ejercicio del derecho de defensa para rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado.

C) La consideración del ciudadano como centro del sistema, merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de justicia.

Así mismo, interponiéndose recurso de apelación contra una sentencia absolutoria; hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198 ), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En la misma línea, la STS 17/04/2018 , señala como es también ya doctrina consolidada la que veta mudar el hecho probado de una sentencia absolutoria para sustituirlo por otro que justifique la condena del acusado en vía de recurso cuando para ello ha de irse más allá de una cuestión estrictamente jurídica, porque al no poder en aquél oír al absuelto, se vulneraría tanto el derecho a un proceso con todas las garantáis como el derecho a no sufrir indefensión. Señalando la Sts 12 del 3 de 2018 , que distinto es cuando la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge porque la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ó 631/2014 de 29 de septiembre )...'. Añadiendo como dicha Sala 'ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril )...'.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Finalmente, el tipo descrito en el art. 468 del C. Penal por indebida aplicación; precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L.O. #, añadió además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito está incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación 'delito contra la administración de la Justicia'.

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ ).



TERCERO.- En el presente supuesto, el juez a quo analiza de forma coherente en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, exponiendo con claridad los motivos por los que emite un fallo absolutorio, entendiendo no acreditada la intención del acusado de quebrantar la orden de alejamiento que se le impuso; incidiendo en el carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación.

En este sentido, señala que aun cuando el acusado reconoció ser perfecto conocedor de la existencia de la prohibición de acercamiento y comunicación que se le impuso en virtud de sentencia firme de fecha 30/08/2016, del Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION000 , que le imponía la prohibición de acercarse a su ex-pareja sentimental, María Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare, a una distancia inferior a 500 metros, su presencia en un hostal que se dice se encontraba a una distancia inferior a la establecida en la resolución judicial, no puede llevar sin más a considerar la existencia del delito.

Apunta a la declaración del acusado en el plenario coincidente con su declaración en la fase de instrucción, manifestando que la causa de su estancia en el hostal pasando la noche, fue que como consecuencia de la necesidad de estar pendiente de sus hijos ya que por los horarios laborales de María Rosario , tuvo que llevar a su hija menor al médico, teniendo al día siguiente, en que fue detenido que volverla a llevar. No percatándose de que el hostal se encontraba a menos de 500 metros del domicilio de María Rosario , alojándose allí por comodidad. Versión que entiende corroborada por la declaración de su hijo quien señala confirmo la necesidad que tenía su padre de ocuparse de su hermana menor.

Concluye en la ausencia de acreditación del conocimiento por parte del acusado de que al pasar la noche en el hostal estaba vulnerando la orden de alejamiento.

Pues bien, dichas consideraciones no pueden entenderse arbitrarias, ni incongruentes, desprendiéndose del examen de las actuaciones con el visionado del juicio oral, su racionalidad, considerando que partiendo de que no se refleja en las actuaciones que el acusado tuviera intención alguna de acudir al domicilió de su ex-pareja, ni comunicarse con ella, y de que en contra de las alegaciones del recurrente las manifestaciones del acusado sobre el motivo por el que decidió pasar la noche en el DIRECCION002 ', sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION003 y no regresar a su domicilio en Madrid, por comodidad al hacérsele tarde el día 8 porque tuvo que llevar a su hija al logopeda y ocuparse de ella teniendo al día siguiente él médico y que volver a ocuparse de su hija; se encuentra sustentada por la documentación aportada, que apunta a que efectivamente el día 08/06/2017, el acusado llevó a su hija de 8 años de edad, quien presenta una anomalía cromosómica, con una discapacidad del 33% al logopeda a las 19:00 horas (folio 84), y que él mismo acudió al médico el día 09/06/2017 (folio 86), habiendo confirmado el hijo mayor de edad la necesidad de que su padre en la fecha señalada se ocupara de su hermana, las manifestaciones del acusado sobre su creencia de que el hostal estaba a más de 500 metros del domicilio de su ex-pareja no se desvirtuan por las manifestaciones del agente policial que actuó comisionado por la emisora, cuando la aplicación que describió aprecia que el acusado se encuentra en el hostal referido que conforme a la aplicación de Google Maps, se encuentra a una distancia inferior a los 500 metros del domicilio de María Rosario , sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , respecto a la que tiene una prohibición de aproximación en los términos referidos, sin efectuar otras comprobaciones.

Y llegados a este punto, nos encontramos con que en lo que realmente difiere, el recurrente es en la valoración de la prueba, tratándose las declaraciones del acusado y testifical referida, de una prueba de carácter personal respecto a la que esta Sala no podría efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio, entendiendo acreditado un elemento intencional, esto es la voluntad e intención del acusado de quebrantar la orden de alejamiento al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, y sin que con independencia de dicha prueba personal exista elementos o datos objetivos en que fundarla, siendo insuficiente la documental aportada que si bien acreditaría el elemento objetivo del tipo penal, objeto de acusación, no permite deducir de forma inequívoca con la certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio el referido elemento intencional Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim (LEG 188216), máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 ( RTC 2002155) citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio (RTC 198131 ) y 161/1990 de 19 de octubre (RTC 1990161) recuerda que '...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

Se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 26/06/2017, en el Juicio Rápido nº 228/2017.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.