Sentencia Penal Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 100/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 21
ROLLO Nº 100/18
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2842/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASA
SENTENCIA 313/19
Ilmas. Srias.
D. CARLOS MIR PUIG
Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ
Dª. ISABEL CAMARA MARTINEZ
En Barcelona, a 16 de diciembre de 2019.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes
actuaciones, seguidas con el número número 100/2018, dimanantes de Diligencias Previas número 2842/11,
tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de TERRASSA, por presunto delito de ESTAFA, contra el
acusado Edemiro y SELEC CARS DE USERO Y LA TORRE S.L., representados por el Procurador D. Joaquín
Tarín Bellot y defendido Pere Moncat y Calvet con la intervención del Ministerio Fiscal como acusación pública.
Ejercita acusación particular Eusebio , bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ángel González Sarrate y la
representación del Procurador D. Manuel Aguilar de la Rost.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 2842/11, en el que el Ministerio Fiscal considero que los hechos no eran no eran constitutivo de delito, solicitando en consecuencia la absolución del acusado.

La acusación particular de Eusebio , calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA del art. 248.1 y 250.1. Y 6º en relación al 248 1º del CP, del que consideraba autor a Edemiro , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por el que solicitaba se le impusiera la pena de tres años de prisión y accesorias y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnice al Sr Eusebio en la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA CON 21euros (13.570,21 €). De dicha cifra responderá también la empresa SELEC CARS DE USERO Y LA TORRE S.L., como responsable civil subsidiaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 120 del Código Penal.



SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones de la acusación particular al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

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TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.



CUARTO.- La Acusación Particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones en tanto que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas la solicitud de absolución por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente la Ilma. Sra.

Mª Isabel Delgado Pérez, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que en fecha 22 de junio de 2010, el acusado, el sr. Edemiro , vendió al sr.

Eusebio el vehículo BMW 320 d con matrícula .....JQQ del año 2006, por un precio de 18.500 euros y con un kilometraje de 57.000 kilómetros.

D. Eusebio solicitó un préstamo por el importe del precio indicado a la entidad 'Caja Mar' (Caja Rural de Almería), y en fecha 22 de junio del 2010 se reunió con el acusado, D. Edemiro , en dicha entidad bancaria (Sucursal de Terrassa, Plaza de la Hispanidad, para pagarle personalmente el precio mediante cheque que se acompaña como documento nº 1, todo ello delante del director de dicha sucursal, D. Leovigildo . - Posteriormente D. Mauricio , padre de D. Edemiro , le hizo entrega a D. Eusebio del vehículo indicado, procediéndose a su posterior matriculación en España con el número .....JQQ .

Transcurridos varios meses, el vehículo presentó determinadas averías que según el mecánico de 'Talleres Xavi', D. Pelayo , que intervino en su reparación, no eran propias de un vehículo con tan solo 57.000 1cm; Así, concretamente, 1) en octubre del 2010 resulté necesario sustituir las pastillas de freno por importe de 375 euros, 2) en mayo del 2011 se tuvo que reparar el turbo por importe de 1.237,12 euros, y finalmente 3) en noviembre del 2011 resulté necesario reparar el motor por importe de 7.473,09 euros.

No consta acreditado que el acusado, previamente a la venta, hubiera manipulado el cuenta kilómetros en el sentido de rebajarlos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de las declaraciones prestadas en el acto de juicio oral por el acusado y los testigos, y muy especialmente en la documental obrante en las actuaciones.

El acusado, D. Edemiro , reconoce la relación comercial que entabló con el denunciante y explica lo acontecido fundamentalmente en el modo en el que viene descrito en el relato de hechos probados, Sostiene que el Sr Eusebio se interesó por un vehículo de la empresa Motor Premium, concretamente un BMW matrícula .....JQQ del que el actuando en calidad de comisionista de dicha empresa intermedio en la operación. Que la operación de compra venta se formalizó en una vez que el denunciante obtuvo de su entidad financiera el dinero para el pago del vehículo. Que un tiempo después le llamo diciendo que había tenido un problema y que salía humo del tubo de escape, le dijo que no continuara conduciendo porque ello podría perjudicar el motor. Que el denunciante no siguió sus instrucciones y ello provoco que en lugar del desperfecto del tubo de escape el motor se dañó y por ese motivo su empresa no se hizo cargo de la reparación. Que la empresa Mundi Auto a la que pertenecía el vehículo se lo proporcionó un día antes de la venta y que en ningún momento modifico el Kilometraje del mismo. Que antes de proceder a la venta el vehículo se llevó a la Concesionaria BMW para que comprueben que el kilometraje no ha sido modificado Por su parte el denunciante Sr Eusebio manifiesta que efectivamente compró el BMW matrícula .....JQQ . Que previamente lo había visto en Mundi Auto y que las gestiones las llevo a cabo con el acusado. El pago del mismo lo hizo al padre del acusado mediante el importe que mediante cheque cambiario (así lo corrobora el director de la sucursal en su declaración en el acto de juicio) que le concedió mediante préstamo su entidad financiera (Caja mar) y que el pago se efectuó en las oficinas de Selec Cars de Terrassa. Tuvo que hacer respecto al mismo tres reparaciones, las pastillas de freno, el turbo y finalmente el motor. Todas ellas se encuentran acreditadas documentalmente. Como los vendedores no se hicieron cargo de la reparación, llevó su vehículo a un taller de su confianza donde le dijeron que les resultaba extraño que con 57.000 Km. tuviera ese tipo de averías y se realizó en dicho Taller una diagnosis de la que resulto que en mayo de 2019 se había efectuado una conexión a la centralita del vehículo y que ello pudiera corresponder con una modificación en el Kilometraje del vehículo.

A este respecto consta a folios de las actuaciones informe de Talleres Xavi en la que se llevaron a cabo las reparaciones, del que se desprende que la centralita del vehículo fue conectada a una máquina de diagnosis el 24 de mayo de 2010, aunque no se puede determinar con que objeto.

También declara el denunciante, D. Eusebio , que ante la sospecha de una posible manipulación y ante la conducta evasiva de Edemiro , procedió a investigar el origen del vehículo, obteniendo como resultado que el vehículo había sido propiedad de la multinacional Lease Plan. Esta empresa suscribió en su día contrato de renting o leasing con la empresa Roche Diagnostics Gmbh (situada en 68305 Mannheim, Sandhofer Strabe, 116) para utilizar dicho vehículo en régimen de alquiler hasta hacerle un total de 175.800 Km.

Finalizado dicho contrato de alquiler con el kilometraje referido, la multinacional Lease Plan le vendió el vehículo a la empresa alemanda 'Dego-Motors' (D-90763 Fürth, Torni-Wolf StraBe 9) que posteriormente vendió el vehículo al acusado Edemiro .

Los emisores de los informes relativos a las averías y/o posible manipulación del vehículo, testificaron en el acto de juicio. El propietario de Talleres Xavi, que llevo a cabo las reparaciones a las que hemos hecho referencia, manifestó que cuando el Sr. Eusebio llevo el vehículo de su propiedad al Taller para repararlo efectuó una diagnosis del mismo en máquina que comprueba las averías y como se detectaron varias, de entre las opciones de reparación que tenían, se optó por desmontar el motor porque se comprobó que el mismo estaba dañado.

Que aunque no es frecuente que un coche con 57.000 Km. tenga dañado el motor, ello no puede descartarse con absoluta certeza y que en la mayoría de los casos que eso sucede es, en un 99% de los casos, por falta de lubricación de la turbina. Que en la diagnosis efectuada en su Taller (Talleres Xavi), se comprobó que el vehículo del Sr Eusebio había sido conectado a una máquina de diagnosis en mayo de 2010, pero que no se puede por ello asegurar que ello fuera con objeto de modificar el Kilometraje real del vehículo. Que normalmente eso solo se puede llevar a cabo por el servicio oficial y que no puede realizarlo cualquier máquina de diagnosis. A la exhibición que se le hace del informe de los folios 120 y 121 del que se desprende dicha modificación, insiste en que no se puede asegurar que la misma hubiera tenido lugar en la conexión a la máquina de Diagnosis en mayo de 2010.

El legal representante de Talleres Rensport S.L., manifiesta que contacto con el Sr. Eusebio porque sospechaba que el Kilometraje de su vehículo pudiera haber sido alterado y por ello llevo a cabo una diagnosis del mismo y como resultado del mismo efectuó el informe de los folios 121 y 122. Al mismo ya hemos hecho referencia con anterioridad.

La conclusión a la que llega es que la modificación se tuvo necesariamente que llevar a cabo entre julio de 2019 y 23 febrero de 2011 en el que los Kilómetros que tenía el vehículo eran 84.000 Sin embargo, a preguntas del Ministerio Fiscal sostiene con rotundidad que si bien está clara la manipulación y que la misma tuvo lugar entre julio de 2009 y y febrero de 2011 no existe certeza de cuando se llevó a cabo con exactitud y por quien se efectuó la modificación del Kilometraje detectada.



SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados, y que resultan de los medios de prueba practicados en el acto de juicio, no son constitutivos de delito de estafa.

Conforme al art. 248.1 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Para la comisión del delito deben concurrir, pues, los siguientes elementos típicos: a) engaño bastante, b) que induce a error en otro, c) y da lugar a un desplazamiento patrimonial, realizado por la víctima o un tercero, d) que produce un perjuicio, ya sea en quien realiza el desplazamiento patrimonial o en un tercero, y, e) actos todos ellos realizados con ánimo de lucro. Según doctrina jurisprudencial reiterada, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos citados en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

Engaño bastante. Sobre este elemento ha recaído abundante doctrina jurisprudencial, que reitera y resume la STS de 20 de enero de 2004: 'La estafa exige como elemento esencial ('el alma del tipo' como ha sido definido) la concurrencia del engaño, que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.' Es tal elemento, el del engaño, el que no ha resultado acreditado en la causa, en la que en definitiva, los hechos que finalmente han resultado probados no son subsumibles en tipo penal alguno, siendo que lo único que se desprende de la prueba analizada es tal y como se ha descrito en el relato de hechos probados es la adquisición en fecha 22 de junio de 2010, por D. Eusebio el vehículo BMW 320 d con matrícula .....JQQ del año 2006, por un precio de 18.500 euros y con un kilometraje de 57.000 kilómetros. Que posteriormente dicho vehículo tuvo una serie de averías cuya causa se desconoce al no haberse podido determinar si lo fueron por causas ajenas a la conducción o a consecuencia de la misma, lo que conduce necesariamente a la absolución del demandado al no haberse acreditado los hechos que la acusación particular le atribuye.



TERCERO.- No concurriendo los elementos de tipicidad, no cabe hablar de delito, ni, en consecuencia, de autoría, siendo procedente la absolución.



CUARTO.- Sin pronunciamiento de responsabilidad penal, no cabe sobre responsabilidad civil, sin perjuicio del derecho de la perjudicada de acudir a la vía correspondiente.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en el acusado es absuelto, han de declararse las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a D. Edemiro del delito de estafa, del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables; Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Magistrado-Juez que la dictó; doy fe.