Sentencia Penal Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1163/2015 de 04 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00313/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2014 0380218
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001163 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000149 /2015
RECURRENTE: Benigno
Procurador/a: MARIA JULIA BORDETAS AGUADO
Letrado/a: FERNANDO PEREZ GONZALEZ
RECURRIDO/A: Sacramento
Procurador/a: VANESSA MARCO BUDE
Letrado/a: ANGEL AZNAR ALONSO
SENTENCIA NUM. 313/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 149/2015
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 1163/2015 seguidas por un
delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra Benigno , representado por la Procuradora
de los Tribunales Julia Bordetas Aguado, y defendido por el Letrado Fernando Pérez González. Es parte
acusadora particular Sacramento , representada por la Procuradora de los Tribunales Vanessa Marco Budé
y defendida por el Letrado Angel Aznar Alonso, siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y
es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiocho de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 1) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Benigno por la comisión en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a SEIS MESES MULTA a razón de CUATRO EURO DIARIOS , sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2) En concepto de responsabilidad civil CONDENO al citado acusado a indemnizar a Sacramento en 5.306,50 euros más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C . en ambos casos.

3) Todo ello con imposición en costas a la parte condenada incluidas las de la Acusación Particular'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que en virtud de sentencia de 28/04/2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza -en autos de divorcio nº 198/08- se decretó el divorcio entre Benigno y Sacramento , estableciendo entre otras medidas que Benigno debía abonar en concepto de pensión alimenticia 400 euros mensuales por sus dos hijos ( Jose Pablo nacido el NUM000 /1991 y Pablo nacido el NUM001 /1998) que se actualizarían cada año en proporción a las variaciones del IPC, publicadas en el INE, y pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes.



SEGUNDO.- En virtud de sentencia de 23/11/2010 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Segunda) en procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio, se acordó reducir la pensión de alimentos de los hijos a un total de 300 euros mensuales pagaderos y actualizables en iguales términos que la sentencia de instancia.



TERCERO.- Sin embargo, Benigno hizo caso omiso de dicha obligación impuesta por la resolución mencionada de diciembre de 2012 a septiembre de 2015, pese a tener capacidad económica, salvo 50 euros que abonó los meses de mayo y junio de 2015.



CUARTO.- Sacramento interpuso denuncia el 10/11/2014.

Jose Pablo -mayor de edad en 2009- no ha interpuesto denuncia'.



TERCERO. - Por la Procuradora de los Tribunales Julia Bordetas Aguado en representación de Benigno , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, a la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Julia Bordetas Aguado en representación de Benigno , como primer motivo se impugna el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia como autor de un delito de abandono de familia del articulo 227 del Código Penal , y subsidiariamente también es objeto de impugnación el pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho Sexto relativo a la responsabilidad civil, como segundo motivo, se alega error en la valoración de las pruebas, ya que se entiende existente el elemento subjetivo de lo injusto, y la afirmada disponibilidad económica del recurrente no soporta el escrutinio de la documentación obrante en la causa, ya que si bien en el mes de octubre de 2011 el recurrente recibió de su exmujer la cantidad de 41000 euros, por un exceso a favor de aquella en la liquidación del régimen económico matrimonial, cuando dejó de abonar la pensión de alimentos en diciembre e 2012, ya no tenía a su disposición ninguna cantidad de aquella, tampoco acierta la sentencia cuando rechaza la existencia de un acuerdo verbal entre el recurrente y la denunciante para la suspensión cautelar del pago de la pensión, y también yerra el juzgador cuando sustenta la afirmación relativa a la capacidad económica del recurrente por no haber instado la modificación de medidas ante la jurisdicción civil, por todo ello solicita que se estime el recurso acordando la absolución del recurrente o subsidiariamente limite la responsabilidad civil a la cantidad de 4.050 euros, es decir el montante de las indemnizaciones adeudadas a razón de 150 euros desde diciembre de 2012, hasta febrero de 2015, excluyendo la cantidad de 306,50 euros en concepto de gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

El Juez a quo, ha fundamentado la sentencia de conformidad con el propio reconocimiento del acusado de que no cumplió los pagos, ya que no tenia dinero, que solo cobraba 426 euros, por la prueba documental obrante en autos constituida por la sentencia de fecha 28/4/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza, revocada parcialmente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha 23/11/2010 en el sentido de que la pensión alimenticia de los hijos ascendería a 300 euros mensuales, acuerdo de fecha 9/3/2011 entre los cónyuges en el sentido de que Sacramento entregará a Benigno en compensación por el exceso de adjudicación de la liquidación del consorcio conyugal, la cantidad de 43.566,24 euros, aun cuando ambas partes reconocen que la cantidad ascendía a 41.000 euros entregadas en el mes de octubre de 2011.

Asimismo constan las declaraciones en el acto de la vista oral de la denunciante Sacramento , en el sentido de que la declarante se hipotecó de por vida, según sus palabras, para entregar al acusado el exceso de liquidación de la sociedad conyugal, que ascendía a 41000 euros, y en el mes de agosto de 2012 le pasó la mitad de los 300 euros, es decir 150 euros, hasta llegar al mes de diciembre de 2012, y desde entonces no le pagó nada de dinero hasta la actualidad, solo en los meses de mayo y junio, o junio y julio que le entregó cada mes la cantidad de 50 euros, cuando ya se había presentado la denuncia.

Asimismo la denunciante trabaja limpiando comunidades y cobra 970 euros, de los cuales paga de hipoteca unos 250 euros, y por tanto sería absurdo que hubiera llegado a un acuerdo verbal con el acusado en el sentido de que no le pagara nada hasta que tuviera más dinero, asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

La declaración de la víctima reúne todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 .

Asi consta también prueba documental de ambas partes, asi varios recibos de sesiones de rehabilitación de uno de los hijos, Pablo , facturas de gastos médicos de los dos hijos, asi obrantes a los folios 199 a 205 de las actuaciones, otros recibos y facturas y por parte del acusado, recibos de alquiler de piso, informe de vida laboral, informe del servicio de empleo estatal, en el sentido de que en fecha 14/9/2015 no figura como beneficiario de una prestación por desempleo, y una solicitud de modificación de medidas de fecha 14/5/2015, es decir con posterioridad a la presentación de la denuncia, de fecha 10/11/2014, solicitando que se reduzca la pensión de su hijo menor de edad a 50 euros mensuales, que se encuentra en la actualidad en tramite.

Asimismo en nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos en el articulo 227 del Código Penal , es decir la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de las pensiones durante todo el plazo legal marcado por la ley como mínimo, es decir 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos, y el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación de pagar, y culpabilidad y voluntariedad del impago.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, STS de 13 de febrero de 2001 ) declara que no es la acusación quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar la pensión familiar, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se prueba la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida que, en el presente caso, como se ha dicho, no se estime probada.

En nuestro caso el acusado en octubre de 2011 recibió la cantidad de 41000 euros, y desde el mes de diciembre de 2012, hasta la actualidad no pagó absolutamente nada, a pesar de que la cantidad que tenia que pagar era exigua, a excepción de dos meses en este año, una vez presentada la denuncia que pagó 50 euros mensuales, y durante dicho periodo de tiempo no solicitó modificación de medidas hasta varios meses después de presentarse la denuncia.

Por lo anterior, la valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

En relación con el punto relativo a la indemnización civil tenemos que decir que la sentencia condenó al acusado a indemnizar desde diciembre de 2012, hasta septiembre de 2015, fecha de la sentencia, a razón de 150 euros, incluyendo además 306 euros de gastos extraordinarios, lo que asciende a 5.306,50 euros, al descontar 100 euros que previamente había abonado durante los meses de mayo y junio de 2015 y el apelante solicita la indemnización desde diciembre de 2012 hasta febrero de 2015, a razón de 150 euros, excluyendo los gastos extras, lo que hace un total de 4.050 euros, suponemos que dice febrero de 2015, ya que el auto de apertura del juicio oral es de fecha 24/2/2015.

Entendemos por tanto que procede hacer expreso pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles, existiendo diversos criterios acerca de hasta qué fecha debe alcanzar el pronunciamiento acerca de esa responsabilidad (fecha de la denuncia interpuesta, de la declaración como imputado, del escrito de calificación provisional en que se concretan las cantidades adeudadas, fecha del auto de apertura del juicio oral o fecha de celebración del juicio y elevación de las conclusiones provisionales a definitivas comprendiendo las responsabilidades civiles devengadas hasta ese momento), estamos tratando de responsabilidad civil, materia de justicia rogada y sujeta al principio dispositivo, (en este sentido Sentencia AP Toledo 12.3.04 , 24.11.03 19.5.03 , 17.12.2005 , 13.5.2008 , y 29-3-2012 entre otras muchas).

En nuestro caso se presentó denuncia en diciembre de 2012, y el Ministerio Fiscal solicitó la indemnización hasta el mes de febrero de 2015, fecha del auto de apertura del juicio oral, y la acusación en el acto de la vista oral al elevar las conclusiones a definitivas, modificó sus conclusiones provisionales, solicitando en concepto de responsabilidad civil, la indemnización de la cantidad dejada de percibir, más otros gastos extras ascendiendo en total su reclamación a 11.967,47 euros, por los dos hijos, cuando el mayor tiene mas de 18 años desde el año 2009 y no ha presentado denuncia, por tanto por cada uno de ellos solicita la pensión de alimentos desde diciembre de 2012 hasta el mes de septiembre de 2015, fecha de la celebración del juicio oral y de la sentencia, por tanto y dado que como muy bien dice el juez 'a quo', el delito de impago de pensiones es un delito permanente y la acusación particular solicita la cantidad resultante de indemnización civil durante dicho periodo de tiempo, procede admitir la cantidad que constan en la sentencia de 5000 euros, por impago de pensiones, al excluir los 100 euros antes mencionados como pagados.

Por otra parte en cuanto a los gastos extraordinarios, de fisioterapia, rehabilitación y médicos correspondientes al hijo menor, aunque se han aportado las facturas justificativas, dichos gastos no derivan de la responsabilidad civil del delito, ya que no forman parte de la pensión alimenticia, por lo que deberán reclamarse ante la jurisdicción civil.

Por todos los argumentos esgrimidos anteriormente el recurso debe ser estimado parcialmente exclusivamente en el único sentido de excluir de la indemnización civil la cantidad de 306,50 euros, en concepto de gastos extraordinarias, y debe ser confirmado en todos los demás extremos.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Julia Bordetas Aguado en representación de Benigno , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha veintiocho de septiembre de 2015,por el Juez de Apoyo adscrito territorialmente al Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 149/2015, en el único sentidode excluir de la indemnización a favor de la denunciante Sacramento , la cantidad de 306,50 euros por gastos extraordinarios , CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.