Sentencia Penal Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 454/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: TE
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000454/2019
NIG: 3802343220130005149
Resolución:Sentencia 000309/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000459/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo De Apelación Nº 49/2019
Apelado: Agencia Estatal de Administración Tributaria; Abogado: Abogacía del Estado en SCT
Apelante: Jose Francisco ; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Rosario Hernandez Hernandez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
D./Dª. ARCADIO DÍAZ TEJERA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de octubre de 2019.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Sala núm. 49/19 y núm. Registro General
454/19, del Procedimiento Abreviado núm. 459/17, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Santa Cruz
de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Jose Francisco , de la otra y como apelada, la

Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), siendo parte el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente
el Sr. D. Arcadio Díaz Tejera.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 5, resolviendo en el referido Procedimiento con fecha 12 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Francisco como autor penal y civilmente responsable de un delito de CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 164.086,03 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social durante 3 años.

Igualmente, Jose Francisco deberá indemnizar a la Hacienda Pública, en la cantidad de 164.086,03 euros correspondiente a la cuota defraudada en relación a la presentación del Impuesto de Sociedades del año 2008.

Dicha cantidad generará intereses de demora de la LGT desde la finalización del plazo voluntario de pago hasta la fecha de la presente resolución y los intereses del artículo 576 de la Lec desde la fecha de la sentencia hasta el pago de la deuda.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Jose Francisco , es administrador único desde el 28 de Octubre de 2003 , fecha de constitución de la empresa HEROCRU S.L. ,con CIF nº B 38746939 y dedicada a la construcción y con domicilio social en la C/ Santa Rosa nº 3 de Taco , Barrio de San Marías en San Cristóbal de La Laguna .

Jose Francisco , se dio de alta en el censo de empresarios y profesionales en el Impuesto de Actividades Económicas con fecha de inicio el día 8 de Noviembre de 2004 y en calidad de administrador, omitió el pago a la Hacienda Tributaria de la cuota correspondiente al Impuesto de Sociedades de los ejercicio fiscales de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 si bien presentó solamente la declaración de las retenciones a cuenta del Impuesto de las Personas Físicas practicadas a los trabajadores y profesionales correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 2008, presentando la declaración de resumen anual de estas retenciones ( modelo 190) el día 30 de Enero de 2009 y en la que consta únicamente un registro correspondiente al acusado por importe de 20.000 €.

Jose Francisco presentó otra declaración informativa , la declaración anual de operaciones con terceras personas ( modelo 347) en la que declaraba operaciones de cobros por importe de 1.999.874,79 € y de pagos por importe de 15.879,69 €.

Por la Unidad Inspectora de la Agencia Tributaria , se constató que la citada empresa realizó numerosas operaciones de compraventa de inmuebles ,de préstamos con garantía hipotecaria de ampliación de obra nuevas, por importe total de 2.500.579.30 euros, resultado el precio de adquisición de de las mismas 1.531.224,81 euros, que le generaron un beneficio de 969.354.49 euros que tras la deducción de los oportunos gastos por importe de 420.367,30 euros, resultó una cuota defraudada en relación el citado Impuesto de Sociedades de 2008 de 164.086,03 euros.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el pertinente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El señor Jose Francisco cuestiona la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife, condenándolo como autor de un delito contra la Hacienda Publica del articulo 305.1 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo'(error en la liquidación al calcular que la cuota del ejercicio 2008 no supera los 120.000 euros, y la inexistencia de dolo) y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, por no existir, según la misma, las suficientes pruebas que adverasen, con la seguridad exigible en el ámbito penal, que hubiese perpetrado la acción delictiva descrita en su relato factico.

No hay base para entender que haya error probatorio alguno, puesto que a la conclusión condenatoria llegó el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr., después de analizar y sopesar las pruebas realizadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción (declaración del acusado, periciales y documental), y donde con base en ellas, y de las que este Tribunal estuvo privado habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, otorgó plena credibilidad a lo expuesto por los peritos y llegó a la conclusión de que se consumo la acción delictiva por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas al estar en consonancia con dicha actividad probatoria.

Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes le dirijan ( articulo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de segunda instancia.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del articulo 849.2 de la LECriminal. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECriminal (articulo 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, de 5 de marzo y 768/2004, de 18 de junio).

Equivocación que aún se hace más difícil de admitir que hubiese existido si tenemos en consideración que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, en este caso los peritos, los inspectores actuarios, es decisivo el principio de inmediación, y por ello es la juzgadora de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, duda en sus manifestaciones, inseguridad o incoherencia en sus dichos, de ahí que cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esa prueba es recibida por el juzgador, inmediación que, como apuntamos, está vedada a este Tribunal.

Verosimilitud de las manifestaciones de los peritos en la medida en que los hechos son objetivamente posibles en relación con las circunstancias presentes porque existen otros ingredientes fácticos o indicios que los corroboran.

Así las cosas, no se aprecia la equivocación probatoria denunciada y para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, máxime cuando las alegaciones de la apelante en ese sentido no dejan de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la misma, que no puede sustituir la realizada por el órgano 'a quo', repitiendo en la apelación la misma linea argumental ya expuesta en el plenario, a excepción del argumento relativo al 'desconocimiento' que demostraba la magistrada acerca de la crisis financiera, que devino económica, de empleo y social, por no haber acogido en su sentencia el argumento de que el apelante no presentó en 2008 la declaración del impuesto de sociedades porque no podía pagar a su asesor fiscal, como si tal crisis fuese una especie de exculpacion o eximente general, urbi et orbi, para incumplir las obligaciones tributarias, que es lo mismo que incumplir con toda la sociedad, de acuerdo a lo establecido en el articulo 31,1 del vigente texto constitucional, incurriendo en que ' la dañosidad del delito fiscal estriba en que priva a las Administraciones Públicas de los recursos financieros imprescindibles para cumplir eficazmente sus funciones y muy especialmente las que son propias del modelo de Estado asistencial que forma parte del modelo constitucional de Estado Social y Democrático de Derecho, que se consagra en el articulo 1 de la C,E.', tal y como establece el Auto de de la Audiencia de Barcelona de 29 de marzo de 2016.

De igual forma, tal y como se recoge en el Auto de la Sección Sexta de esta Audiencia, de 16 de febrero de 2016,'el fraude tributario supone un atentado no solo contra el orden económico sino esencialmente contra los principios constitucionales que imponen la contribución de todos al sostenimiento de los servicios sociales y las cargas publicas( Sentencia del Tribunal Supremo 643/2005, de 19 de mayo), mediante los cuales se hace posible el denominado Estado del Bienestar y se implementa el principio de solidaridad entre los ciudadanos'.

Es por eso que los argumentos empleados por la representación procesal del apelante se centran, sobre todo, en la inexistencia de dolo,(a tal cosa se dedica la sentencia en las primeras seis paginas en términos generales, y de la pagina doce a la diecisiete, mas específicamente, donde se deja meridianamente claro que el dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales), y en que ha habido un error en la liquidación de la cuota del ejercicio de 2008, pues la cantidad resultante no supera los 120.000 euros, siendo precisamente estos asuntos, sobre todo el último, la determinación de la cuota tributaria defraudada, el objeto del contenido esencial de las cuarenta paginas de la sentencia recurrida, sobre todo desde la pagina dieciocho en adelante, así como los informes de los Inspectores de Hacienda, cuyos contenidos no fueron cuestionados por la defensa.

Siendo particularmente digno de encomio el esfuerzo pedagógico por explicar lo que sin duda ya conoce el apelante acerca de la compraventa de bienes inmuebles y el régimen jurídico de las mismas en nuestro país y cuando comienzan las obligaciones tributarias cuando se procede a dicha operación jurídica.

Cuestiona la representación procesal del apelante la credibilidad y verosimilitud que todas ellas ofrecen, pero tales consideraciones son parte del desarrollo de la vista oral llevada a cabo ante la juez 'a quo', así como la aplicación del principio de contradictoriedad a que se somete todo lo actuado, algunos de ellos dados por reproducidos en la vista oral y que podían someterse al más minucioso de los análisis durante la celebración del juicio.

Así las cosas, procede desestimar el recurso, por cuanto para formar su convicción el Tribunal de Instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, dándose todos los elementos objetivos y subjetivos que prevee el articulo 305.1 del vigente Código Penal.



SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco , contra la referida sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución con advertencia de su FIRMEZA, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para notificación, ejecución y cumplimiento. Una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día 28 de octubre de 2019 .Doy fe que obra en autos.