Sentencia Penal Nº 305/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 109/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 109/12

Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga

Procedimiento Abreviado (Juicio Rápido) nº 339/11

Procede del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga

Diligencias Urgentes nº 200/11

SENTENCIA Nº 305/12

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

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En la ciudad de Málaga, a 31 de mayo de dos mil doce.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 339/11 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de robo con violencia, contra Vicente , con D.N.I. nº NUM000 , y Luis Angel , con D.N.I. nº NUM001 , cuyos demás datos personales obran en los autos, el primero sin antecedentes penales y el segundo con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ambos en situación de libertad provisional por esta causa; respectivamente representados por los procuradores Dª Rosa Mª Pérez Romero y Don Jesús Raúl Pérez Segura, y defendidos por los letrados Don Arturo Martín de las Heras y Don Luis Miguel Ruiz Braña.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, con fecha 30 de diciembre de 2.011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Los acusados, Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis Angel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común y previo acuerdo, y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, alrededor de las 18:30 horas del día 13 de agosto de 2.011, encontrándose ambos en la calle Bolsa de esta ciudad durante el desarrollo de la feria, se dirigieron al ciudadano alemán Apolonio , que pasaba casualmente por ese lugar, arrebatándole de manera violenta unas gafas de sol que portaba, para lo cual le empujaban y golpeaban en repetidas ocasiones, con la intención de conseguir su reprochable objetivo y que la víctima abandonara dicho lugar.

Siendo comisionados funcionarios de la Policía Local para que comparecieran en ese lugar, localizaron e identificaron a los acusados, quienes portaban las gafas de sol que previamente habían sustraído.

En el momento de ejecutar los anteriores actos, el acusado Luis Angel presentaba sus facultades mentales levemente afectadas por el consumo de medicamentos y alcohol".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Debo CONDENAR Y CONDENO a Vicente y a Luis Angel , como coautores criminalmente responsables del delito de ROBO CON VIOLENCIA de menor entidad y de la falta CONTRA LAS PERSONAS, infracciones penales ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el primero, y apreciando en el segundo la circunstancia atenuante del mismo modo descrita, a las siguientes penas:

1ª.- Por el delito de robo con violencia:

- UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN (1 año y 6 meses), a imponer a Vicente .

- UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN (1 año y 3 meses), a imponer a Luis Angel .

En ambos casos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2ª.- Por la falta de maltrato de obra:

- MULTA DE VEINTE DÍAS (20 días), con cuota diaria de QUINCE EUROS (15 euros), lo que asciende a TRESCIENTOS EUROS (300 euros), a imponer a Vicente .

- MULTA DE DOCE DÍAS (12 días), con cuota diaria de DIEZ EUROS (10 euros), lo que asciende a CIENTO VEINTE EUROS (120 euros), a imponer a Luis Angel .

Las multas impuestas deberán abonarse de manera inmediata en un solo pago (Banesto 2972-0000-72-0339-11), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Y todo ello, junto al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de los condenados, y admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista.

TERCERO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, declarándose en su lugar, como tales, los siguientes:

Sobre las 18:30 horas del día 13 de agosto de 2.011, en la calle Bolsa de Málaga, durante el desarrollo de la Feria, los acusados, Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis Angel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que acababan de conocerse a través de unos amigos comunes, se dirigieron al ciudadano alemán Apolonio , que pasaba casualmente por ese lugar junto con dos compatriotas, y por motivos que se desconocen comenzaron a increparle diciéndole "la calle es nuestra, fuera de aquí", a la vez que le propinaban algunos golpes y empujones con intención de humillarlo, no logrando su objetivo de que abandonara el lugar.

En el curso del altercado el Sr. Luis Angel arrebató a la víctima unas gafas de sol que portaba, sin que conste que para ello hiciera uso de violencia.

Varios funcionarios de la Policía Local alertados al afecto se personaron en el lugar y localizaron e identificaron a los acusados, que permanecían allí, encontrando las gafas sustraídas en poder de Luis Angel .

En el momento de ejecutar los anteriores actos, este acusado presentaba sus facultades mentales levemente afectadas por el consumo de medicamentos y alcohol.

Fundamentos

PRIMERO .- Los apelantes denuncian error en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que son acreedores sus patrocinados, afirmando que en dicho acto no quedaron acreditados los hechos que se les imputan, pues ni existió un concierto previo para cometer un delito de robo, ni un apoderamiento violento de las gafas que portaba la víctima, encontrándonos mas bien ante una incidente menor caracterizado por una actitud chulesca acaecida un día de la feria de agosto en Málaga.

Durante el desarrollo del juicio surgió un elemento de discordia entre las defensas respecto de la persona en cuyo poder fueron encontradas las gafas propiedad del ciudadano alemán Apolonio , al haber manifestado los Policías Locales nº NUM002 y NUM003 que creían recordar que quien las portaba era el Sr. Vicente , tratándose sin embargo de un error pues tanto de las manifestaciones de los acusados ante el juez de instructor (folios 28 a 31), como de las que prestaron en el plenario, e incluso de la declaración del único testigo presencial, se deduce que era Luis Angel quien las llevaba, siendo de destacar que este acusado lo admitió en ambos momentos procesales, diciendo en fase de diligencia previas que "la policía le encontró a él las gafas", que según su versión había encontrado en el suelo.

Sentado lo anterior ha de analizarse la prueba practicada en el acto del juicio, encontrándonos con que la víctima no fue oída en momento alguno a pesar de que, según manifestó uno de los Policías Locales, estuvo en Comisaría con sus acompañantes y se entrevistó con la subinspectora jefe. La prueba testifical la proporcionaron los dos policías que se mencionaron y Bernardino , siendo mucho más importante y decisiva la declaración de éste pues los agentes policiales son meros testigos de referencia que relataron lo que la víctima les contó en ingles, idioma que no dominaban, debiendo estarse a la información que proporcionó el Sr. Bernardino , no solo porque es la única persona que consta que presenciara los hechos, sino también porque demostró una gran imparcialidad y objetividad.

Visionada la grabación del juicio se constata que el testigo indicó, en primer lugar, que se ratificaba en lo que declaró en dependencias policiales, pues allí dijo toda la verdad, pudiendo haber olvidado alguno de los detalles del incidente. De sus manifestaciones se desprende que mientras el testigo se encontraba sentado en la terraza de un restaurante cercano pasaron tres extranjeros, se les acercaron los acusados que comenzaron a increpar y empujar a uno de ellos, intentando golpearle, en especial Luis Angel , que según el testigo tuvo un papel más activo, si bien debido a su baja estatura el alemán consiguió evitar las más de las veces que los golpes le alcanzaran, poniendo de manifiesto el testigo en el plenario que a su juicio lo que los acusados pretendían, más que sustraer nada, era humillar al extranjero, conminándole a que se fuera de la calle, como dando a entender que les pertenecía a ellos, conducta en la que muy probablemente influyó el alcohol que habían consumido, del que se suele abusar en este tipo de celebraciones.

Así las cosas, es claro que los dos acusados son autores de la falta de malos tratos que se les imputaba.

Las sudas surgen en cuanto al delito de robo, respecto del cual, analizadas las pruebas existentes, se debe absolver libremente a Vicente al no constar que participara en la sustracción de las gafas. En efecto, el testigo Bernardino ya manifestó en sede policial que el más bajo de los acusados ( Luis Angel ) fue el que cogió las gafas, y así lo reiteró en el acto del juicio, no estando acreditada la existencia de un concierto previo de los dos acusados para llevar a cabo el acto depredatorio, pues acababan de conocerse minutos antes a través de unos amigos comunes.

Y por lo que respecta al Sr. Luis Angel , el hecho de que cogiera gafas y las guardara implica que actuó con ánimo de lucro, elemento subjetivo que, según ha declarado reiteradísima jurisprudencia, se presume en todo apoderamiento indebido, salvo prueba en contrario, inexistente en este caso, pues el acusado no ofrece ninguna explicación para justificar que se apropiara de las gafas, no siendo verosímil que pensara devolverlas a su dueño posteriormente pues su intención era en todo momento que se marchara de allí.

Ahora bien, pese a lo argumentado, no consta que para llevar a cabo el apoderamiento el acusado se valiera de la violencia caracterizadora del delito de robo, pues si bien es cierto que empujó a la víctima e intentó golpearla, de la declaración del único testigo de cargo no se desprende que la violencia ejercida fuese el medio empleado para tal fin, siendo posible deslindar, a la vista del devenir de los hechos, una violencia encaminada a la humillación de la víctima, del acto depredatorio que pudo surgir en el curso del altercado, siendo sumamente extraño e insólito que si Luis Angel hubiera tenido conciencia de haber cometido un robo violento, lejos de marcharse del lugar para evitar ser detenido, pues el hecho se perpetró ante numerosas personas y era muy previsible que la policía iba a ser avisada, continuara en el mismo establecimiento consumiendo una bebida.

Ello nos sitúa en la órbita de la falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , que se consumó al haber existido la disponibilidad potencial del bien apropiado.

SEGUNDO.- La defensa del Sr. Luis Angel también solicita que se aplique a su patrocinado la atenuante muy cualificada de anomalía y alteración psíquica y de intoxicación por consumo de alcohol y sustancias psicotrópicas de los art. 20.1 y 20.2 del Código Penal , motivo que no se pueda acoger al compartir la Sala los argumentos que sobre el particular contiene la sentencia recurrida, existiendo tan solo motivos para apreciar la atenuante simple que se acogió, ello en base a la declaración de los agentes de la Policía Local y del testigo presencial de los hechos, y de la prueba documental aportada, teniendo en cuenta también que cuando declaró ante el juez instructor nadie, ni siquiera el letrado defensor, solicitó un reconocimiento medico forense, que hubiera sido preciso a los fines que se pretenden.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Dª Rosa Mª Pérez Romero y Don Jesús Raúl Pérez Segura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga el día 30 de diciembre de 2.011, en la causa de que dimana el presente rollo, revocamos parcialmente dicha resolución acordando:

1.- En cuanto a Vicente , la absolución por el delito de robo con violencia que se le imputaba, manteniendo la condena por la falta de malos tratos;

2.- Respecto de Luis Angel , manteniendo la condena por la falta de malos tratos que se le imputaba, lo absolvemos del delito de robo con violencia por el que se le condenó, condenándole en su lugar como autor de una falta consumada de hurto, concurriendo la atenuante que se le aplicó, a la pena de multa de cincuenta y cinco (55) días con cuota diaria de diez (10) euros; y

3.- En cuanto a las costas, se declaran de oficio la mitad de las de primera instancia y la totalidad de las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.