Sentencia Penal Nº 304/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 13/2022 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SECCIÓN APELACION PENAL DE LASALA CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO NÚM. 13/2022

Audiencia Provincial de Barcelona Rollo T Jurado nº 36/2021

Procedimiento de T. Jurado núm. 1/2019

Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona.

S E N T E N C I A Nº 304

TRIBUNAL

Angels Vivas Larruy

Carlos Mir Puig (Ponente)

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, 20 de julio de 2022

Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistradas y magistrado al margen expresados, los dos recursos de apelacióninterpuestos, por un lado. en nombre y representación del acusado D. Gerardorepresentado en la causa por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva, y defendido por el Letrado D. Josep Mª Asbert Caselles, en situación de prisión provisionalpor esta causa prorrogada por Auto de 26 de mayo de 2022 por la Magistrado Presidenta hasta la mitad de la condena impuesta, hasta la fecha de 26.6.2029. Y por otro lado, por D. Herminio,representado por la procuradora Dª Arantxa Recha Calduch y defendido por la Letrada Dª Laura Amor Quevedo, en prisión provisional prorrogada por auto de fecha 26 de mayo de 2022 de la Magistrado Presidenta hasta la mitad de la condena impuesta hasta el 26 de junio de 2029

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. P. Pelegrín.

Ha correspondido la ponencia por turno al Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

1.El día 23 de marzo de 2022, en la causa antes referenciada, recayó sentencia de la Magistrada, Ilma Sra. Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO,como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuya relación de hechos probadosse hacen constar como tales los siguientes, conforme al acta del veredicto extendida por el tribunal del Jurado en congruencia con el objeto de veredicto:

1.- El día 18 de octubre de 2007, durante la tarde, Herminio, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1985 y Gerardo, nacido el día NUM001 de 1981, puestos de común acuerdo, accedieron por medio que no consta al domicilio del Sr. Oscar, sito en la CALLE000 número NUM002, de Barcelona, con la intención de apoderarse de objetos de valor que allí se encontraran.

2.- En el interior del domicilio se encontraba Oscar a quien Herminio y Gerardo, de común acuerdo, golpearon de forma reiterada, especialmente en el rostro y en las costillas, le ataron de pies y manos y, a su vez, ligaron los tobillos y las muñecas, utilizando para ello cables informáticos y cinta adhesiva de embalar, así como una pieza de ropa en la boca, además de dar vueltas con la cinta de embalar sobre su rostro.

3.- Herminio y Gerardo, abandonaron el lugar de los hechos llevando consigo los objetos de valor y dinero que encontraron; entre ellos una bolsa de mano propiedad de Agapito que contenía en su interior tres mil doscientos (3.200.-) euros en efectivo y un ordenador portátil, un teléfono móvil, llavero, documentación y gafas graduadas, objetos que han sido tasados pericialmente en la cantidad de trescientos noventa euros (390.-)

4.- Herminio y Gerardo, conjuntamente, golpearon a Oscar, especialmente en rostro y costillas, e introdujeron una pieza de ropa en su boca, impidiéndole respirar, dando vueltas en el rostro con cinta adhesiva y provocando su asfixia, con el ánimo de acabar con su vida o, al menos, asumiendo las altas probabilidades de que ese resultado se produjera.

5.- Herminio y Gerardo, sabían que Oscar se encontraba al momento de ocurrir los hechos totalmente desprevenido en el interior de su domicilio, la agresión fue llevada a cabo al menos por dos personas y fue inmovilizado atándole de pies y manos y ligando los tobillos con las muñecas, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido.

6.- Como consecuencia de los hechos, Oscar sufrió múltiples contusiones craneofaciales y costales, arrancamiento parcial del lóbulo de la oreja izquierda, epiglotitis focal, congestión y pseudohemorragia pulmonar, y falleció como consecuencia de la insuficiencia respiratoria.'

2.- El Magistrado-Presidente ha dictado sentencia en cuyo FALLO se dispone:

SE CONDENAa Gerardo, como autor responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE CONDENAa Gerardocomo autor responsable de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código penal, por concurrir la circunstancia de alevosía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

SE CONDENAa Herminio como autor responsable de un delito de robo con violencia, previsto y pendo en el artículo 242.1 del Código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE CONDENAa Herminiocomo autor responsable de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código penal, por concurrir la circunstancia de alevosía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Gerardo y Herminio deberán indemnizar a Agapito en la cantidad de tres mil quinientos noventa euros (3.590.-euros) y los intereses legales del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y a Doroteo y Emiliano, a cada uno de ellos, así como los legítimos herederos de la Sra. Candelaria, en la cantidad de cuarenta de cuarenta mil euros (40.000 euros) y los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a los acusados las costas del juicio.

Abónese a Gerardo y Herminio el tiempo que han permanecido en prisión provisional, a los efectos de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.'

3.-Contra dicha sentencia, las representaciones procesales de los condenados D. Gerardo y Herminio, interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se ha sustanciado ante este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales, hasta llegar a la vista oral y pública del recurso, celebrada el 19 de julio de 2022 a la que comparecieron todas las partes personadas para reiterar y reproducir las tesis de cada una de ellas en defensa de sus respectivas posiciones en el proceso.

Hechos

Se admiten como tales los asiÂ? declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº. Gerardose alegan los siguientes motivos:

1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 846 bs c), e).

2º.- Con carácter subsidiario, infracción de precepto legal, por vulneración del artículo 242.1 del Código Penal , en base al art. 846 bis c ), b) de la Lecr .

3º.- Con carácter subsidiario, infracción de precepto legal por vulneración del artículo 139 del Código penal , al amparo del art. 846 bis c ), b) de la Lecr .

4º.- Infracción de precepto legal, por vulneración del art. 131 del CP al amparo del art. 846 bis c ), b) de la Lecr .

Y viene a solicitar la absolución de su representado o subsidiariamente la condena del mismo como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 en concurso ideal con un delito de imprudencia con resultado de muerte del art. 142.1 CP y, en su caso, con la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con la calificación definitiva de dicha defensa.

El primer motivo debe ser desestimado.

Se alega por la representación procesal infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por entender que el veredicto y la sentencia de instancia no se fundamentan en pruebas hábiles, incriminatorias y suficientes para superar el estándar probatorio exigible, que la motivación del veredicto y el discurso judicial por el que se vincula la actividad probatoria a los hechos no es racional, no resultando justificadas ni la autoría del acusado, ni la existencia de intención de matar, ni la existencia de alevosía, y en definitiva que no ha existido prueba de cargosuficientea criterio de la defensa del recurrente para enervar la presunción de inocencia ( art. 70.2 de la LOTJ). Y alega que no ha habido prueba directa y la condena se basa en indicios insuficientes siendo la motivación del Jurado ilógica e irracional.

Sin embargo, este Tribunal de apelación considera que sí se han practicado pruebas suficientespara enervar la presunción de inocencia del acusado recurrente, y que la valoración de la prueba por parte del TJ complementada por la Sra. Magistrada-Presidenta, no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al criterio racional a que se refiere el artículo 717 de la Lecr .

Es cierto que no existe prueba directa de los hechos de autos, pero el TJ y la sentencia de instancia consideran que existe prueba indirecta o de indicios suficientes para enervar el derecho de presunción de inocencia.

De entrada, el recurrente no cuestiona o discute que las pruebas practicadas en el presente proceso sean lícitas, ni impugna la cadena de custodia de las pruebas, ni la identidad establecida de las huellas de los acusados, por lo que la impugnación se limita a cuestionar la suficiencia de la prueba para ser de carácter incriminatorio o de cargo y poder desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

Como dice la STS nº 641/2020 de 26 de noviembre :'Hemos de recordar, concorde pacífica jurisprudencia, que no se trata, de que la inferencia realizada no permita la existencia de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí se exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta; y en autos, la inferencia sobre la autoría del recurrente resulta suficientemente sólida, razonable y razonada, apta para justificar el dictado de una sentencia condenatoria, consecuencia del proceso inductivo racionalmente concluido.'

En el caso de autos, en el objeto de veredicto, el Tribunal de Jurado motivó la consideración de autoresde los acusados respecto del delito de asesinato con alevosía y delito de robo con violencia, en la fundamentación de los hechos primero y cuarto del objeto de veredicto.

El TJ basó su convicción en relación a la presencia de los acusadosen el domicilio de la víctima con la intención de apoderarse de objetos de valor que allí se encontraran, en el hecho primerodel objeto de veredicto expresando:

'Se encuentra la huella dactilar del pulgar derecho de Gerardo en la cinta de embalar utilizada para atar los pies de la víctima. En la zona exterior de la misma, tras haberse dado varias vueltas de cinta (indicio 3).

Se encuentra la huella dactilar del anular izquierdo de Herminio en una hoja de publicidad anexada a una factura nominal de movistar encontrada en el piso de la víctima (indicio 103)' (rectiusindicio 102).

Con referencia a la motivación de acceder al piso de la víctima, consideramos probada la intención de sustracción de objetos de valor por el estado en que se encontró el inmueble tal y como se describe en la IOTP (documental págs. 121-127) como puede verse en los indicios 7-10 y 16, 17 (documental páginas 136, 137 y 140 ,141) y como testifica el agente NUM003. El piso estaba revuelto, había colchones y cojines rajados, etc.. Concluimos siguiendo un razonamiento lógico, que no existe otro motivo por el que esas huellas hayan aparecido en el domicilio de la víctima.'

Y basó el TJ su convicción en relación al hecho cuartodel objeto de veredicto, que dice:' En el interior del domicilio se encontraba Oscar a quien Herminio y Gerardo, de común acuerdo, golpearon de forma reiterada, especialmente en el rostro y en las costillas, le ataron de pies y manos y, a su vez, ligaron los tobillos y las muñecas, utilizando para ello cables informáticos y cinta adhesiva de embalar, así como una pieza de ropa en la boca, además de dar vueltas con la cinta de embalar sobre su rostro', expresando:

'La relación entre los acusados es obvia(son hermanos), y se conocen antecedentes de robo con fuerza en casa habitada por parte de ambos, tal y como aparece en la hoja de antecedentes penales. Además según la declaración del mosso d'esquadra NUM004, también se conocen causas por robos en domicilio en conjunto. Asimismo, en la detención del acusado Gerardo, se localizaron objetos compatibles con el uso para robo en vivienda (comúnmente conocido como el kit del asalta pisos).

Además con respecto a cómo se encontró el cadáver tal y como afirman los testigos NUM003 (página 4, párrafo segundo de las actas) y NUM005 (página 7, párrafo quinto de las actas) por el método utilizado para inmovilizar a la víctima, se necesitaría más de una persona para llevarlo a cabo.

Tanto el acta de levantamiento del cadáver (documental testimonio, página 5) como en el informe de autopsia (documental testimonio, páginas 204-210), la IOTP (documental testimonio, páginas 121-127) así como el agente mosso d'esquadra número NUM003, describen el estado en el que se encontró el cadáver brutalmente golpeado y atado, presentando marcas de ligaduras tanto en tobillos como en muñecas, presentando surcos que ascienden por las piernas. Consta que las manos y pies estaban atados entre sí, y existía un cable uniendo ambas ataduras de forma que el cuerpo estaba inmovilizado en posición semi-fetal. Además el mosso d'esquadra NUM003 confirmó haber retirado una pieza de la boca de la víctima'.

Como dice la STS número 27/2021 de 20 de enero , tras citar el artículo 61.1 d) de la LOTJ en que se exige al Jurado 'una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados':

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 151/2014, de 4 de marzo , con referencia expresa a las sentencias de esta Sala núm. 960/2000, de 29 de mayo , 1240/2000, de 11 de septiembre de 2000 , 132/2004, de 4 de febrero , 816/2008, de 2 de diciembre , 300/2012, de 3 de mayo , 888/2013, de 27 de noviembre y 45/2014, de 7 de febrero , 'tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige ( art. 61.d ) 'una sucinta explicación de las razones...' que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( STS 29 de mayo de 2000 )...>

El TJ fundamenta su convicción fundamentalmente en dos indicios potentes, cuales son una huella dactilardel pulgar derecho de Gerardoen la cinta de embalar utilizada para atar los tobillosde la víctima, en la zona exterior de la misma tras haberse dado varias vueltas de cinta (indicio 3) y una huella dactilardel anular izquierdo de Herminioen una hoja de publicidadanexada a una factura nominal de movistar encontrada en el piso de la víctima(indicio 103, que en realidad es el indicio 102 como explica la Sra. Magistrada-Presidenta).

Como complementa la Sra. Magistrada-Presidenta el indicio 3a que se refiere el TJ es el indicio numerado como 3 en el 'informe lofoscópic i biològic NUM006', folios 266 y siguientes, de 22 de octubre de 2007, que a su vez es recogido también con esa numeración en el 'Informe lofoscòpic, Unitat Central d'Inspeccions Oculars NUM007' de 18 de marzo de 2019 (folio 433 y siguientes). En el primero se hace constar que a la cinta se le aplicó reactivo 'vapors de cianocrilat i violeta de genciana' con resultado negativo. En el acta de Inspección Ocular, zona interior, página 4 (folio 125) se relaciona 'Indici 3: Cinta adhesiva tipus precinte d'embalar que lliga els canells, turmells del finat'. La fotografías de los folios 143 a 146 reflejan las cintas que envuelven las muñecas y los tobillos del cadáver. En la misma acta se indica que dicho indicio se remitió a las dependencias para su estudio. Y el informe NUM007' (folios 433 y siguientes) refiere que se aplican reactivos de cianocrilato y adrox a la superficie no porosa y aplicación de polvo en suspensión exflo en la cara adhesiva de las cintas con el resultado derevelar un fragmento de huella lofoscópicaapto para estudio con testimonio métrico TM13. Y dicho fragmento se identifica con el dedo pulgar de la mano derecha del acusado Gerardo (folios 548 y 549).

Como puede verse el primer informe lofoscópico de 22 de octubre de 2007 resultó negativo, no pùdiéndose entonces revelar huella alguna del acusado, pero al avanzar la tecnología, doce años más tarde se pudo mediante la aplicación de nuevos y modernos reactivos, revelar un fragmento de huella lofoscópica, que pudo identificarse con el dedo pulgar de la mano derecha del acusado Gerardo.

En cuanto al indicio 103, en realidad 102, como pone de manifiesto la Sra. Magistrada-Presidenta en la sentencia de instancia, aparece fotografiado, (folios 446 a 451) y consta al folio 471 fotografía de un papel publicitario de movistar(encontrado entre 'diversa documentació recollida en la habitació de Oscar', según consta en el acta de inspección ocular, f. 122 y 123, y fotografías obrantes a los folios 136 y 137), así como la revelación de huellas y testimonio métrico TM43 y TM44. Y en el informe de comparativa NUM008 se concluye que el TM44 se identifica con el dedo anular izquierdo de la reseña a nombre de Herminio.

La Sra. Magistrada-Presidenta complementa asimismo las pruebas obtenidas respecto de los hallazgos en el lugar de los hechos, recogida de objetos, análisis en la fecha de los hechos, así como reapertura de la investigación por parte de la unidad central y nuevos análisis lofoscópicos, con laprueba testificalde los agentes que realizaron las investigaciones, así como de la recogida de objetos y la conservación y transmisión para nuevo estudio. En concreto, testifical de los mossos d'esquadra con Tip NUM003, Jefe de Homicidios de Barcelona en la fecha de los hechos, con Tip NUM005, cabo del Grupo de homicidios, con Tip NUM004, Jefe de Homicidios de la Unidad Central en 2019, i mosso d'esquadra con Tip NUM009, cuya intervención y declaraciones se explicitan en la sentencia de instancia de forma pormenorizada.

Asimismo, indica la sentencia de instancia, que comparecieron los mossos d'esquadra con Tip NUM010 y NUM011 que ratificaron el informe pericial INF lofoscópic y biológico NUM006, f. 266-269, i mossos d'esquadra con Tip NUM012 y NUM013, y NUM014 y NUM015, respecto de informes periciales lofoscópicos INF LOFOSCOPICO NUM007 fol. 433-538. INF. comparativa fotogramas NUM008, f. 539-542, OFICIOS DE IDENTIFICACIÓN f. 265, 543-545, 548-549, INF lofoscópico comparativo NUM008, f. 983-992, INF lofoscópico comparativo NUM008, f. 993-1002.Y aclararon que se volvieron a analizar en el año 2019las muestras que ya se habían analizado en el año 2007, teniendo en cuentalas nuevas técnicas con otros reactivos, y que en las muestras de cinta adhesiva con la que ataron a la víctima, lograron identificar una de las huellas. Igualmente pasó con otros objetos como en un folleto de publicidad de Movistar . Revelaron hasta ochenta y ocho huellas que no se detectaron en un principio. Que se compararon con huellas de la víctima a la que correspondían 17, también un par de Lucio, 1 huella del Sr. Agapito, también una huella de Olegario....Las del acusado Gerardo las hallaron sobre fragmento de cinta adhesiva correspondiente a su dedo pulgar derecho.Que se trataba de cintas de papel de embalar con las que ataron los tobillos de la víctima. Que es cierto que en el año 2007 no se revelaron huellas y en el año 2019 sí porque entonces (en 2007) sólo se aplicaba un reactivo, y en la actualidad se hacen búsquedas combinadas con más reactivos y se revelaron así las huellas referidas. Exhibidas las fotografías obrantes a los folios 438 y 439, manifiesta que la reconoce como las cintas que le fueron remitidas. Exhibidos los folios 986 y siguientes, manifiesta que la huella se encontraba en la parte central. Dicha huella es compatible con la manipulación de la cinta al ser utilizada.Localizaron otra huella, perteneciente al acusado Herminio, sobre un documento de publicidad de movistar de la víctima. La huella correspondía a Herminio, tratándose del dedo anular de la mano izquierda. Que están completamente seguros que las huellas reveladas pertenecen a los acusados, sin ninguna duda, al cien por cien seguros.

Dichas dos huellas dactilarespertenecientes a cada uno de los acusados constituyen el fundamento principal de la convicción del TJ de la autoría del robo con violencia y asesinato de la víctima por parte de los dos acusados. Pero además existenotros indicios,que tiene en cuenta el TJ.

El primero es la relación que tienen ambos acusados entre sí, que son hermanos,habiéndose encontrado en la escena del crimen las huellas de ambos.

Ello multiplica la trascendenciade los anteriores indicios al menos en cuanto al cálculo de probabilidades de hallazgo casual de huellas de dos hermanos,quienes afirmaron en el juicio oral que nunca habían acudido al domicilio de la víctima, sin dar una explicación razonable y lógicade por qué se encontraron sus huellas en la escena del crimen, siendo las explicaciones ofrecidas totalmente inverosímiles e ilógicas. En efecto, el acusado Gerardohizo alusión en el acto del juicio oral sobre la aparición de su huella, a un anterior trabajo de pintoren el que podía haber tenido contacto con una cinta de embalar, y el acusado Herminio, a 'un contacto fortuito con el documento -donde se encontró estampada su huella (página publicitaria de Telefónica, f. 447, imagen 21, indicio 102)- en otro domicilio siendo luego ese documento trasladado al lugar de los hechos y abandonado allí por el autor real de los mismos'. Dichas explicaciones son ilógicas y ausentes de prueba alguna e infundadas, y no convencieron al TJ, sirviendo, más bien, la ausenciade un relato alternativo suficiente por parte de los acusados, como un elemento corroboradordel indicio analizado. En este sentido son de citar las SSTC 123/2002, 155/2002 o 135/2003 y STS de 30 de mayo de 2007.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reafirma el valor de las huellas digitales como indicio de especial referencia incriminatoria, siempre y cuando por las circunstancias concurrentes, no quepa formular reparo alguno, ni a su introducción en el proceso penal, ni a su valor racional incriminatorio, como ocurre en este caso ( SSTS 30 de mayo de 2007, 4 de julio de 2007, 3 de junio de 2003, 27 de setiembre de 2003, 17 de octubre de 2003 17 de octubre de 2003, 27 de setiembre de 2003, 10 de octubre de 2002, etc.).

El TJ también considera otro indicio, cual es que ambosacusados han sido condenados en otra causa por delito de roboen casa habitada cometido conjuntamentepor ellos, como se deduce directamente de la hoja histórico penal de los acusados, consistente en condena por delito de robo en casa habitada por hechos cometidos en el año 2015en el partido judicial de Cervera en que fueron condenados ambos.

El que dicho delito hubiera sido cometido con posterioridad a los hechos de autos de 2007, no quita, como pretende el recurrente, su relevancia indiciaria, pues pone de manifiesto queamboshermanos cometieron un delito de la misma naturaleza que el de autos (robo) conjuntamente,aunque fuera en fecha posterior a la de los hechos de autos.

El TJ añade otro indicio,debidamente acreditado, cual es que en el domicilio del acusado Gerardo se encontró lo que la policía denominó, y así lo recoge el acta del Jurado, el 'kit de asalta pisos'.

Y la Sra. Magistrada-Presidenta añade que al folio 659 consta diligencia de entrada y registro de fecha 28 de junio de 2019 en el domicilio utilizado por el acusado referido sito en Passatge de DIRECCION000, nº NUM016 piso de Cambrils en la que se refleja que 'en el pasillo de la vivienda hay una maleta y una bolsa con objetos del señor' ( Gerardo presente en el registro). Y se le encontraron diversos instrumentos aptos para el robo y una pistola de fogueo.

El TJ también valoró, en apoyo de su deducción, en la fundamentación del hecho cuarto del objeto de veredicto que: 'Además con respecto a como se encontró el cadáver tal y como afirman los testigos NUM003 y NUM005(página 7, párrafo quinto de las actas (página 4, párrafo segundo de las actas) por el método utilizado para inmovilizar a la víctima(atadas las manos por delante a los pies, estando en posición semi fetal) se necesitaría más de una persona para llevarlo a cabo'.

En la fundamentación del hecho cuarto del objeto de veredicto el TJ dijo que:

'Tanto el acta de levantamiento del cadáver (documental testimonio, página 5), como en el informe de autopsia (documental testimonio, páginas 204-210), la IOTP (documental testimonio, páginas 121-127) así como el agente mosso d'esquadra número NUM003, describen el estado en el que se encontró el cadáver brutalmente golpeado y atado, presentando marcas de ligaduras tanto en tobillos como en muñecas, presentando surcos que ascienden por las piernas. Consta que las manos y los pies estaban atados entre sí, y existía un cable uniendo ambas ataduras de forma que el cuerpo quedaba inmovilizado en posición semi-fetal. Además el mosso d'esquadra NUM003 confirmó haber retirado una pieza de ropa de la boca de la víctima'.

Como dice la sentencia de instancia, 'el Jurado pudo observar las fotografías de la escena de los hechos incluidas en la inspección ocular policial en las que aparece el cadáver atado con cinta, pies y manos, y también con un cable blanco de ratón de ordenador y otro cable negro. Los testigos refirieron todos que manos y pies estaban también atados entre sí y ello daba lugar a la posición fetal en que se encontró el cuerpo, si bien, en general no pudieron precisar si lo era por un cable negro o blanco. En todo caso, lo refirió la Sra. Sagrario, Médico Forense, que realizó el levantamiento de cadáver. Además, los testigos refirieron que el cable pasaba de las muñecas por la entrepierna y hacia los tobillos y, aunque no con toda claridad, al folio 146, fotografía número 31, se observa el cable negro y un pequeño fragmento del cable entre el pantalón y la pierna. Como señala el Jurado, lo relevante es el sometimiento a la víctima, con unas ataduras por varios medios y muy 'bien colocadas', numerosos golpes y ausencia de heridas defensivasen la interpretación de los Drs. Ruperto y Saturnino, médicos forenses autores de la autopsia, que se corresponden con la superioridad numérica de los autores.'

'En resumen, los hechos necesariamente fueron cometidos por más de un autor, existen huellas de ambos acusados, hermanos, de las que no se han hallado explicación o justificación lógica de su presencia en el lugar, ni de cada uno de ellos por separado, ni de la de ambos. Huellas que se hallan en elementos particularmente singulares como lo es la cinta adhesiva que ata los pies de la víctima, dedo pulgar derecho en el centro(de Gerardo) y también en un papel que se encuentra encima de la cama de la víctima entre otros objetos que parecen volcados de un cajón. Por ello, la presencia de otras huellas o fragmentos de personas distintas, identificadas o no, no excluye la fuerza incriminatoria de las mismas. Y, desde luego, el conjunto probatorio,apunta de forma natural y lógica a que ambos acusados accedieron al domicilio y participaron en los golpes, ataduras y asfixia, por la introducción de la pieza de ropa en la boca de la víctima, así como de la apropiación de diversos objetos y dinero en metálico del Sr. Agapito.'

La inferencia efectuada por el TJ y la Magistrada-Presidenta partiendo de los múltiples indicios referidos ohechos-base, en su conjunto- no de forma aislada-, totalmente acreditados, para llegar en un enlace lógico a los hechos-consecuencia, ( STS 322/2020 de 17 de junio) no puede calificarse de irracional o ilógica, sino todo lo contrario, es perfectamente lógica, para llegar a la acreditación de la autoríapor ambos acusados de los delitos objeto de acusación de autos, sin que pueda prosperar la tesis de la defensa del acusado de que los indicios referidos son débiles e insuficientes para poder inferir la autoría de ambos delitos por parte de ambos acusados, y para poder enervar el principio de presunción de los mismos.

En la sentencia de instancia se afirma que el TJ considera probado el apoderamiento de objetos y dinero de la vivienda de la víctima (hecho séptimo del objeto de veredicto) sobre la base de los siguientes elementos de prueba que expresa en el acta de votación:

'Acorde con la declaración de Agapito, y como consta en la denuncia presentada por el mismo (documental testimonio, página 76), el testigo trajo 5.100 euros para costear la operación de Adolfo, de los cuales 3.200 euros se quedaron en el piso. Además, el testigo trajo consigo los objetos descritos que no se encontraban en la vivienda a su vuelta (después de los hechos). Considerando a los acusados presentes en el lugar de los hechos, concluimos que fueron responsables de la sustracción de los mismos. Estos hechos son confirmados en la declaración de Adolfo.

La lista completa de objetos sustraídos puede encontrarse en la denuncia (documental, página 76) y el valor de tasación de los mismos fue calculado por la pericial (informe de tasación,, documental 1460)'.

Razonamiento que la Magistrado-Presidenta considera suficiente para fundar la convicción y que complementa 'con el hecho de que tanto el Sr. Agapito como el Sr. Adolfo fueron identificados en el lugar, alguno de los testigos recordó que había una persona con un ojo tapado y que dentro de la vivienda, según consta en la inspección ocular y en los informes lofoscópicos, se encontró una caja de bombones envuelta en papel de regalo (folio 159) en la que se reveló una huella dactilar del Sr. Agapito (folios 456 y 541). Por consiguiente, además de que el Sr. Adolfo es identificado por los vecinos como el compañero de piso del Sr. Oscar, se encontraba acompañado del Sr. Agapito y así fue identificado tanto por los policías como por los vecinos, y fue él quien avisó al vecino Sr. Evaristo. Por lo que existe corroboración periférica en relación al dinero que podía haber así como de las pertenencias del Sr. Agapito.'

Se cuestiona también por el recurrente la existencia de dolo, directo o eventual, de causar la muerte de la víctima, pretendiendo la calificación de los hechos como delito de lesiones del art. 147.1 CO en concurso ideal con un delito imprudentede homicidio, insistiendo en la inexistencia de prueba sobre el hecho de que la introducción de una pieza de ropa en la boca de la víctima no tuviera más intención que la de hacer callar a la víctima.

El TJ declaró probado el 'ánimo de matar'(hecho décimo del objeto de veredicto), asociándolo a la causa de la muerte (hecho décimo noveno) expresando:

'Para justificar la causa de la muerte, nos basamos en la declaración del forense que realizó la autopsia (Dr. Saturnino, documental, páginas 204-210), donde se indica que la víctima murió por insuficiencia respiratoria, puesto que la prenda de ropa obstruía las vías respiratorias por la parte interna, así como también declaró que la víctima tardó poco en morir, posiblemente menos de tres minutos.

'En la autopsia ya se había retirado el material de la boca (al parecer unos calzoncillos), no obstante, tal y como aparece en informe de autopsia 'el aspecto de la epiglotis es de irritación mecánica, todo lo cual es concordante con un cuadro de bloqueo de la respiración por un cuerpo extraño'. Según su declaración, el objeto primario de colocar una mordaza es impedir que la víctima grite, pero asumiendo la posibilidad de que pueda morir. Además el agente NUM017, quien retiró los calzoncillos de la boca de la víctima, afirmó que le costó un poco retirarlos.

'De estos hechos se deduce que los acusados aún se encontraban en el interior de la vivienda en el momento que la víctima falleció sin proporcionar ningún tipo de auxilio.

En relación a la posición en que se encontró el cuerpo, tanto el informe de inspección ocular (documental página 124, página 3 de IOTP), como la declaración de los mossos que realizaron la inspección (1310 y 5744), el informe de levantamiento del cadáver (documental, páginas 5-10), y la declaración de la médico forense que realizó el levantamiento (Dra. Sagrario) coinciden en la existencia de un cable que une las ligaduras de pies y manos, impidiendo el movimiento de la víctima'.

La Sra. Magistrada-Presidente complementa afirmando que: epiglotitis/traqueítis irritativa', que fue explicado por el Dr. Ruperto en el acto del juicio en el sentido de que ello es indicativo que la prenda de ropa introducida en la boca llegó hasta la tráquea, tapaba la nariz en su parte interna y produjo un bloqueo respiratorio total..>

después(de la introducción de la pieza de ropa en la boca de la víctima) la boca y la cara (ojos) con cinta adhesiva (para evitar su expulsión de la cavidad bucal) es propio de una acción con una voluntad directa de causar la muerte>(la negrita es nuestra).

Es cierto que en el momento de practicarse la autopsia ya no se encontraba la pieza de ropa en el interior de la boca del finado, pero es indudableque se introdujo en la cavidad bucal de la víctima dicha pieza de ropa en base a la declaración del mosso d'esquadra con tip NUM017quien dijo que 'entró en el domicilio y comenzó a ver restos de sangre en el pasillo y al final de éste se encontró al fallecido en el suelo con la cabeza apoyada en la pared con una pieza de ropa que le tapaba la cara. Esta persona se encontraba maniatada y que la habitación de al lado se encontraba revuelta como si hubieran ido a robar. Que la víctima tenía una pieza de ropa en la cara con parte de la misma en el interior de la boca.Apartó la ropa y comprobó que la víctima había fallecido...Que en la cara tenía cintas por la zona de la boca o los ojos. Que el sacar la ropa de la cara, le costó un poco, y la apartó. Exhibidas las fotografías obrantes a los folios 143 y 144, manifiesta que reconoce la prenda que apartó que parecía un calzoncillo'. Y el mosso d'esquadra con tip NUM018, también entró en la vivienda y vio a la persona con una pieza de ropa en la cara y que fue su compañero el que comprobó que había fallecido.

Asimismo la testigo Sra. María Rosa dijo haber visto que el cadáver tenía un trapo en la boca, que creyó que era un trapo de cocina.

Y en el acta de levantamiento del cadáver también se hicieron constar dichos datos, siendo ratificado por la Dra. Sagrario en el acto del juicio oral, y se reflejan en el reportaje fotográfico de la IOTP.

La Sra. Magistrada-Presidenta además destacó que la cinta de la boca sujetaba la pieza de ropa, apreciándose más suelta (la cinta) en la fotografía número 28 (folio 144) tras haberse retirado aquella (la pieza de ropa), dato éste que abunda en la voluntariedad e intencionalidad de causar la muerte.

Dicha inferencia es razonabley no puede calificarse de ilógica o arbitraria, y en todo caso, concurriría dolo eventual, al asumir y aceptar los acusados la alta probabilidad de poder producir la asfixia y muerte de la víctima, que además falleció a los pocos minutos, sin que los acusados hicieran nada para evitar la muerte de aquélla.

Como dice la sentencia de instancia:

El recurrente, cuestiona también la concurrencia de la agravante que cualifica el delito de asesinato de alevosía( art. 139.1 CP).

La sentencia de instancia tras citar jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto de dicha circunstancia, como la STS de 19 de febrero de 2007 que distingue tres clases de alevosía, la alevosía proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima.

Y añade que .

El TJ da por acreditado que ' Herminio y Gerardo sabían que Oscar se encontraba en el momento de ocurrir los hechos totalmente desprevenido en el interior de su domicilio, la agresión fue llevada a cabo al menos por dos personas, y fue inmovilizado atándole de pies y manos y ligando los tobillos con las muñecas, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de forma eficaz del ataque recibido'.

El TJ fundamenta su convicción de la forma siguiente:

-Se remitieron las uñas de la víctima en busca de restos epiteliales, sin resultado.

-La no existencia de marcas en los nudillos de la víctima.

-La no existencia de marcas defensivas evidentes.

-La inmovilización en la que se encontraba la víctima>.

De todo ello, este Tribunal de Apelación, considera que es razonablela inferencia efectuada de que los dos acusados se aprovecharon de la total indefensión de la víctima para acabar con su vida,asegurándose de la misma mediante la total inmovilización del Sr. Oscar.

Las pruebas practicadas son, pues, suficientespara enervar el principio de presunción de inocencia.

El segundo motivo debe ser desestimado.

Se alega por el recurrente, con carácter subsidiario, infracción del artículo 242.1 del CP por entender que no hay prueba del apoderamiento de los objetos de autos al no acreditarse lapreexistencia de los objetos y del dinerosupuestamente sustraídos y entender que el desorden en el piso sólo pretendía desviar la atención de los investigadores.

La vía alegada exige el respeto a los hechos probados, y sin embargo, el recurrente pretende una modificación de los mismos, lo que ya debería conllevar la denegación del motivo alegado.

En el hecho probado 1, de la sentencia de instancia, se expresa que:

'1.-El día 18 de octubre de 2007, durante la tarde, Herminio, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1985 y Gerardo, nacido el NUM001 de 1981, puestos de común acuerdo, accedieron por medio que no consta al domicilio del Sr. Oscar, sito en la CALLE000 número NUM002, de Barcelona, con la intención de apoderarse de objetos de valor que allí se encontraran..

3.- Herminio y Gerardo, abandonaron el lugar de los hechos llevando consigo los objetos de valor y dinero que encontraron; entre ellos una bolsa de mano propiedad de Agapito que contenía en su interior tres mil doscientos (3.200) euros en efectivo y un ordenador portátil, un teléfono móvil, llavero documentación y gafas graduadas, objetos que han sido tasados pericialmente en la cantidad de tres cientos noventa euros (390.).'

El TJ en el hecho séptimo del objeto de veredicto considera probado el apoderamiento de objetos del interior del domicilio de autos en base a los siguientes elementos de prueba que expresa en el acta de votación:

La lista completa de objetos sustraídos puede encontrarse en la denuncia (documental, página 76) y el valor de tasación de los mismos fue calculado por la pericial (informe de tasación, documental 1460).>

Y la Sra. Magistrada-Presidente complementa dicha motivación del TJ 'por el hecho de que tanto el Sr. Agapitocomo el Sr. Adolfo fueron identificados en el lugar, alguno de los testigos recordó que había una persona con un ojo tapado y que dentro de la vivienda, según consta en la inspección ocular y en los informes lofoscópicos, se encontró una caja de bombones envuelta en papel de regalo (folio 159) en la que se reveló una huella dactilar del Sr. Agapito(folios 456 y 541). Por consiguiente, además de que el Sr. Adolfo es identificado por los vecinos como el compañero de piso del Sr. Oscar, se encontraba acompañado del Sr. Agapito y así fue identificado tanto por los policías como por los vecinos, fue él quien avisó al vecino Sr. Evaristo. Por lo que existe corroboración periféricaen relación al dinero en metálico que podía haber así como de las pertenencias del Sr. Agapito.'

La motivación es suficiente a criterio de este Tribunal de Apelación para dar por probado el apoderamiento de los objetos y dinero de autos por parte de los dos acusados.

Atendidos los hechos probados éstos deben ser subsumidos en el artículo 242.1 del Código penal como correctamente ha efectuado la sentencia de instancia, congruente con la acusación del Ministerio Fiscal.

El tercer motivo debe ser desestimado.

Se alega por la representación procesal del recurrente infracción de precepto legal, del artículo 139.1 del Código penal, al amparo del art. 846 bis c), b) de la Lecr., para el caso que fuera confirmada la autoría de su representado al no existir alevosía, por lo que los hechos no serían subsumibles en el artículo 139.1 del CP, sino en el art. 138 del CP (homicidio) o como sostiene el recurrente de manera alternativa en delito de lesiones del art. 147.1 del CP en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente.

Sin embargo, los hechos probados son los que son, la inmovilización de la víctima no causó el fallecimiento como parece insinuar el recurrente. La muerte sobrevino porque los acusados introdujeron en la boca de la víctima hasta la tráquea, un trozo de tela, impidiéndole de este modo respirar y todo ello mientras estaba inmovilizada, es decir, cuando se encontraba sin posibilidad alguna de defensa,causándole la muerte por asfixia, con el correspondiente dolo. No se trata de un supuesto en que no hay dolo de matar, y sí sólo de lesionar, como se ha visto con anterioridad.

Y como concurre alevosía por desvalimiento de la víctima,al aprovecharse los acusados de una especial situación de desamparo de la víctima, estamos ante un delito de asesinato.

El cuarto motivo debe ser desestimado.

Se alega infracción del artículo 131 del CP al amparo del art. 846 bis c), b) de la Lecr. por prescripción del delito.

Se dice que la sentencia de instancia hace referencia al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TSde 26 de octubre de 2010, para considerar que no ha prescrito el delito de robo con violencia, pero el mismo no puede ser aplicado retroactivamente al tiempo de los hechos 18.10.2007, en que la legislación en ese momento no contemplaba regulación específica de prescripción respecto de los delitos conexos o en caso de concurso de infracciones.

Sin embargo, en realidad no es que sea aplicable dicho Acuerdo de 26 de octubre de 2010, que efectivamente es posterior a los hechos de autos, sino la jurisprudencia aplicable ya entonces en 2007 e incluso con anterioridad a ese año. Así son de citar las SSTS 544/2002, de 18 de marzo ; 630/2002, de 16 de abril ; 2040/ de 2002, de 9 de diciembre ; 1559/2003, de 22 de abril de 2004 ; 590/2004, de 6 de mayo ; 1182/06, de 29 de noviembre , 1016/2005, de 12 de setiembre , 168/2006, de 30 de enero , 312/2006, de 14 de marzo .

Y así se decía que en casos de conexidad meramente procesal ( STS 29-7-98) no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un mismo proceso, pero en los casos como el presente la conexión tiene precisamente una base sustantivapues ambas acciones se integran en un proyecto único, de modo que se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado, que es lo mismo que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional del TS de 26 de octubre de 2010, habiendo introducido la LO 5/2010 de 22 de junio el nuevo apartado 5 del art. 131 que dispone: ' En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave'. Y dicha redacción es la misma contenida ahora en el apartado 4 del art. 131 CP actual.

Y es evidente que en el caso de autos el delito más gravees el delito de asesinato,que ya en 2007 prescribía a los veinteaños, por lo que éste es evidente que no ha prescritodesde la fecha de los hechos de autos en octubre de 2007 y el momento de la nueva investigación en el año 2019 declarando como imputados ante el Juzgado los hoy acusados en fecha 30.6.2019, habiéndose enjuiciado los hechos hasta el 17 de marzo de 2022 y dictado sentencia el 23 de marzo de 2022.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del apelante D. Herminio, se alega:

1º.- Error en la valoración de la prueba en relación a la autoría de su representado: acceso a la vivienda y participación en los actos que sucedieron en su interior tales como golpear y atar a la víctima y causar su muerte por asfixia.

2º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al dolo directo, al 'ánimo de matar'.

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de 'alevosía' en la acción.

4º.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.1 del CP .

Y solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de dictar nueva resolución absolviendo a su representado de los delitos por los que ha sido condenado y, subsidiariamente, admitiendo la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas muy cualificadaen ambos delitos.

El motivo primero primero, segundo y tercero deben ser desestimados.

En efecto, lo dicho en la resolución del recurso del anterior acusado, motivos primero, segundo y tercero, valen exactamente igual respecto del acusado D. Herminio, por lo que nos remitimos expresamente a lo dicho anteriormente.

En cuanto a la presencia del acusado Herminio, se niega la misma alegando que el papel publicitario de Movistar que fue hallado en el interior del domicilio de la víctima encima de la cama de la misma en que se hallaba otra documentación, y donde fue revelada la huella dactilar del Sr. Herminio llegaría desde el exterior portado por alguno de los autores reales de los hechos, pero ello es sólo una hipótesis carente de toda base probatoria, que es inverosímil, pues además de dicha huella se encontró ademásotra huella del hermano de Herminio, Gerardo en una cinta adhesiva que se utilizó para atar los tobillos de la víctima, siendo lógica la inferencia de la presencia de ambos en el domicilio de la víctima.

El motivo cuarto debe ser desestimado.

Se alega, subsidiariamente, que debió aplicarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del CP en relación con el art. 21.1 CP., que ya se introdujo en la LO 5/2010 de 22 de junio de 2010.

Y ello lo basa en que las actuaciones estuvieron sobreseídas desde 2008 hasta 2019 en que se reinició la investigación.

Pero el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas es el derecho a un proceso sin dilaciones, no a un supuesto derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado, como así lo establece la STS 553/2008 de 18 de setiembre , y SSTS 1256/2009 de 3 de diciembre , 940/2009 de 30 de setiembre y en la STS 70/2013 de 21 de enero .

Esta última sentencia expresamente indica: ' Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El 'dies a quo' para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 23 de octubre de 2003 )..'.

Asimismo, el TEDHha señalado que el periodo a tomar en cuenta en relación al artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martin de Vargas c. España).

En el caso presente, aún sucediendo los hechos en 2007, no existieron evidencias contra los acusados que permitieran su imputación judicial hasta el año 2019, sin que desde este momento se produjera paralización o dilación relevante en el procedimiento. Y las defensas de los acusados, de hecho, no alegan paralización alguna del procedimiento en dicho periodo.

Por ello debe confirmarse todo lo dicho en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia por ser ajustado a derecho.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dº Gerardo, y por la de D. Herminio, contra la sentencia de 23 de marzo de 2022 de la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la Audiencia de Barcelona, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en su integridad, y declaramos de oficio las costas procesales del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el artículo 847 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La presente sentencia fue leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por los Magistrados de esta Sala.