Sentencia Penal Nº 303/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1027/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00303/2015
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
213100
N.I.G.: 15009 41 2 2008 0012013
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001027 /2014 -Pg
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña
Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 373/12
Delito/falta: CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE BETANZOS
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª
Contra: Ángel Jesús
Procurador/a: D/Dª MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado/a: D/Dª EDUARDO AGUIAR BOUDIN
ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a catorce de mayo de dos mil quince.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1027/14 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 4 de A Coruña, en el Juicio Oral nº 373/12, seguido por un delito contra el patrimonio histórico,
figurando como apelantes la acusación particular ejercida por EL EXCMO. CONCELLO DE BETANZOS
representado y defendido por el Letrado Sr. Daniel Pereiro Cachaza, y el MINISTERIO FISCAL; y como
apelado el acusado Ángel Jesús representado por procurador Sr. Pedreira del Río y defendido por
Letrado Sr. Aguiar Boudin; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DOÑA MARIA DOLORES
FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de A Coruña con fecha 14-03-14 dictó sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: ABSUELVO libremente al acusado Ángel Jesús del delito sobre el patrimonio histórico que se le imputa por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando las costas de oficio.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la acusación particular Excmo. CONCELLO DE BETANZOS y por el MINISTERIO FISCAL que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 21-05-14 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 17-06-14, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se opone el recurrente, Concello de Betanzos, a la sentencia absolutoria alegando que la llamada 'Casa Gótica' se encuentra dentro del conjunto histórico de Betanzos, declarado conjunto histórico artístico por decreto 3850/1970, del 31 de diciembre, y por consiguiente, bien de interés cultural, que goza de la protección de la ley 8/1995, de 30 de de patrimonio cultural de Galicia, y 'singularmente protegido' a los efectos de la tutela penal. En el mismo sentido alega el Ministerio Fiscal en su recurso que se trata de una edificación incluida en un catálogo municipal, que forma parte del casco histórico de Betanzos, declarado conjunto histórico por Decreto 3850/70, incluida en el inventario General del patrimonio cultural de Galicia y que goza de protección por el delito tipificado en el artículo 321 Código Penal . Considera la Jueza de instancia que el edificio no es un inmueble singularmente protegido al no estar incluido en los Decretos de 22 de abril de 1949, 571/1963 y 449/1973, ni haber sido objeto de una individualización específica en el Decreto número 3850/1970.

Es requisito del tipo penal del artículo 321, que la conducta se realice sobre edificios 'singularmente protegidos' sin que, a priori, sea suficiente para la tipicidad que el edificio esté integrado en un conjunto histórico. Es necesario que la conducta penal esté abarcada por el dolo del autor, es decir, el acusado ha de tener conocimiento de que concurren en el hecho los elementos objetivos de la infracción penal. El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo. Es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción, como expresa el artículo 14 Código Penal . Reiterada doctrina del Tribunal Supremo tiene señalado que, cuando el delito sea doloso, cualquier error de tipo impide la imposición de la pena.

Por otro lado siendo la sentencia de instancia absolutoria, la revocación de la misma y su sustitución por una condenatoria, exigiría declarar probada la concurrencia del elemento subjetivo, esto es que el acusado conocía al tiempo de cometer el delito que el inmueble de su propiedad era un edificio singularmente protegido y como tal objeto de tutela penal. Es por ello que la discrepancia de los recurrentes con la sentencia de instancia excede lo que se puede considerar una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera probados.

En el caso de autos procede la confirmación de la sentencia de instancia, en primer lugar porque conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, que se inicia con la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , el Tribunal de apelación no puede modificar, en perjuicio del reo, un fallo absolutorio en la primera instancia sin que el acusado sea oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Lo mismo ocurre para la valoración de la prueba testifical precisando la sentencia Tribunal Constitucional 212/2002, de 11 de noviembre , que 'en el caso de una sentencia absolutoria en primera instancia que resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías si la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación de las declaraciones prestadas ante el Juez de lo penal, sin respetar por su parte los principios de inmediación y contradicción.

Además la sentencia de instancia, al concluir que conforme la normativa estatal el inmueble no es un edificio singularmente protegido, implícitamente esta excluyendo el dolo del acusado, esto es el conocimiento del interés cultural del edificio y de su singular protección.

La controversia suscitada en cuanto la integración de la norma penal en blanco no puede ser interpretada en perjuicio del reo, del mismo modo que tampoco se puede hacer una interpretación amplia del precepto y considerar, en perjuicio del reo, que el edificio es de una singular protección por estar incluido en el catálogo municipal y formar parte del casco histórico de Betanzos declarado conjunto histórico por decreto 3850/70 y que tal circunstancia estaba abarcada por el dolo del actor.

No estando claro la definición y catalogación del edificio como singularmente protegido a los efectos de la tutela penal del art 321 Código Penal , tanto el principio in dubio pro reo, como la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de sentencias absolutorias, como la aplicación del artículo 14 Código Penal , impone la desestimación de los recursos interpuestos procediendo por tanto la confirmación de la sentencia recurrida.

No se trata con ello dejar desprotegido el inmueble objeto de actuación sino de que, la consideración del Derecho Penal como mínimo ético, impone que el recurso al mismo únicamente estará justificado en el caso de ataques intolerables a los bienes jurídicos esenciales cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico no establezcan adecuados mecanismos de tutela. En el caso de autos, la tutela del Derecho Penal es todo caso subsidiaria de la tutela administrativa.



SEGUNDO .- Subsidiariamente solicita el Ministerio Fiscal que se proceda a la condena por el tipo penal del artículo 323, sin que la falta de imputación expresa por este concreto tipo penal pueda ser obstáculo para una sentencia condenatoria pues se trata de delitos homogéneos. Tampoco el recurso puede tener en este punto favorable acogida por cuanto la aplicación del tipo penal que se pretende no ha sido planteada en los escritos de acusación, por lo tanto el acusado no ha podido defenderse de la misma, y además redunda claramente en perjuicio del reo al establecer el artículo 323 una penalidad más agravada en cuanto la pena mínima, que la prevista en el artículo 221. Además el hecho de que la conducta típica sea definida como dañar, implica una remisión a interpretación dentro del concepto de daños del artículo 263 Código Penal que expresamente se refiere a los daños de cosa ajena, sin que por lo tanto proceda la aplicación automática del artículo 323 código penal cuando ni siquiera se ha planteado en juicio la posibilidad de su aplicación al propietario del bien que se dice dañado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por EXCMO. CONCELLO DE BETANZOS y MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 14-03-14, Juicio Oral nº 373/12 del Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña , confirmamos la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.