Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1172/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/027611

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0027611

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1172/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 244/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 30/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 244/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito contra la seguridad vial, en el que figura como apelante Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Lezaun y defendido por la letrada Sra. Elena Yubero, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Bienvenido :

1º) como autor de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día; y

2º) como autor de otro delito contra la seguridad vial, en la modalidad de negativa a la realización de las pruebas de alcoholemia, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

El condenado abonará las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bienvenido se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de septiembre de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1172/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28 de enero de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

ÚNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

Sobre las 06:00 horas del día 26 de octubre de 2009, Bienvenido , mayor de edad, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad, matrícula WW-....-UK , asegurado en la Compañía de Seguros Zurich, después de haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que le habían mermado las facultades para manipular los mecanismos de marcha y dirección del vehículo, como consecuencia de lo cual al llegar a la altura del número 14 del Paseo de Francia de San Sebastián, perdió el control del vehículo y colisionó contra el vehículo matrícula CY-....-OP , propiedad de la Sra. Asunción , asegurado en la Compañía Lagun Aro, que se encontraba correctamente estacionado en el lado derecho de la calzada. Como consecuencia de dicha colisión éste segundo vehículo se desplazó hacia adelante y golpeó al vehículo matrícula ....-DLN , propiedad del Sr. Patricio , asegurado en la Compañía Linea- Directa que también se hallaba correctamente estacionado en el lado derecho de la calzada delante del anterior.

Tras producirse las colisiones, se personaron en el lugar agentes de la Policía Municipal de San Sebastián, quienes debido al mal estado físico que observaron en el conductor causante de las colisiones, Bienvenido que se había ausentado del lugar pero que inmediatamente regresó, y a los claros e inequívocos síntomas de embriaguez que presentaba, solicitaron la presencia de la Unidad Móvil de Atestados. Los agentes de la Policía Municipal de San Sebastián integrantes de dicha Unidad, requirieron al conductor Bienvenido para la realización de las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas. Don. Bienvenido accedió a ello voluntariamente y practicó la primera prueba en un etilómetro de precisión debidamente homologado que arrojó en resultado de 0,69 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, e informado por los agentes de que debía de someterse a una segunda prueba, sin negarse expresamente a ello, impidió por todos los medios a su alcance que la segunda prueba se realizara correctamente. Con esta conducta Don. Bienvenido se negó rotundamente a la práctica de esta segunda medición, a pesar de que fue sobradamente advertido por los agentes de las responsabilidades penales en las que podía incurrir en el caso de que no la realizara.

Don. Patricio , propietario del vehículo matrícula ....-DLN , fue debidamente indemnizado por los daños causados a su vehículo y renunció expresamente al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle; y Doña. Asunción , propietaria del vehículo matrícula CY-....-OP que como consecuencia de la colisión resultó siniestro total, recibió de la Compañía Lagun-Aro aseguradora de su vehículo la cantidad total de 1.794 euros, correspondiente al valor venal del vehículo (1.380 euros) mas el 30% de afección (414 euros). Posteriormente, el 21 de octubre de 2010, la Compañía Zurich abonó a la Compañía Lagun-Aro la mencionada cantidad de 1.794 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

La representación procesal de D. Bienvenido recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 5 de junio de 2012 , que le condena, como autor de un delito de conducción bajo la influencia del consumo abusivo de bebidas alcohólicas, descrito en el artículo 379 del Código Penal , y un delito de negativa a realizar la prueba de alcoholemia, contenido en el artículo 383 del Código Penal , a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula su absolución, pretensión que asienta en las siguientes alegaciones:

* Contradicción en la declaración probatoria que sirve de fundamento a la condena por negativa a la realización de la prueba de alcoholemia. En concreto, se arguye que la Juzgadora, tras narrar que el acusado no se negó expresamente a realizar la prueba, indica, a continuación, que se negó rotundamente a ejecutar la segunda medición.

* Error en la valoración de la prueba, al conferir al cuadro probatorio un rendimiento incompatible con la vigencia del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente alega que, sobre el extremo referido al modo de realizarse (o no ejecutarse) la prueba de alcoholemia, declararon en el juicio los agentes de la Policía Municipal con número profesional NUM000 y NUM001 . El primero no ofreció un conocimiento propio sobre lo ocurrido, dado que no presenció el modo de realizarse la prueba en el interior de la furgoneta policial, limitándose a referir lo que le trasladó su compañero; el segundo, tampoco presenció la totalidad de la realización de la prueba de alcoholemia, dado que acudió al lugar de forma tardía.

*Error de subsunción jurídica al estimar que integra el injusto descrito en el artículo 383 del Código Penal la negativa a realizar la segunda prueba de detección etílica, prueba que, conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 23 del Reglamento General de Circulación , es de contraste y, constituye, por lo tanto, un derecho del acusado.

SEGUNDO.- Declaración probatoria: contradicción

1.-La parte apelante sostiene que existe una contradicción en la narración contenida en el juicio probatorio de la sentencia de instancia dado que, de forma coetánea, se afirma que el acusado no se negó de forma expresa a la realización de la prueba de alcoholemia y que el mismo se opuso a su ejecución.

2.- La contradicción fáctica existe cuando en la descripción de lo acontecido se expresan, respecto al mismo segmento de la narración, expresiones incompatibles entre sí.

La declaración probatoria contiene, respecto al extremo discutido, la siguiente exposición: 'Los agentes de la Policía Municipal de San Sebastián integrantes de dicha Unidad (se refiere a la Unidad Móvil de Atestados), requierieron al conductor Bienvenido para la realización de las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas. Don. Bienvenido accedió a ello voluntariamente y practicó la primera prueba en un etilómetro de precisión debidamente homologado que arrojó un resultado de 0,69 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, e informado por los agentes de que debía de someterse a una segunda prueba, sin negarse expresamente a ello, impidió por todos los medios a su alcance que la segunda prueba se realizara correctamente. Con esta conducta Don. Bienvenido se negó rotundamente a la práctica de esta segunda medición, a pesar de que fue sobradamente advertido por los agentes de las responsabilidades penales en las que podía incurrir en el caso de que no la realizara'.

La lectura de la narración del suceso no denota la contradicción denunciada por el apelante. La sentencia refleja que el Sr. Bienvenido , si bien no manifestó verbalmente su negativa a realizar la segunda prueba de alcoholemia (de ahí que se diga sin negarse expresamente a ello), ejecutó una conducta (impedir que el etilómetro ofreciera un resultado a través de una conducta obstativa) que, de manera concluyente, trasladaba su oposición a la materialización de la misma. Por lo tanto, no existe la pretendida antinomia entre dos pasajes del suceso narrado.

TERCERO.- Declaración probatoria: presunción de inocencia

1.-La parte apelante alega que no existe prueba de cargo suficiente para concluir que el acusado, de forma consciente, no practicó la segunda prueba de alcoholemia.

2.-Que la segunda prueba de alcoholemia (dato discutido) no arrojó un resultado tangible es un dato que el mismo acusado admite. Lo que se discute es si tal orfandad obedece a una incapacidad física del acusado -tesis de la defensa- o a una conducta intencionadamente obstativa del mismo -tesis de la acusación-. Y, sobre este extremo, aportó una información específica el agente de la Policía Municipal nº NUM001 , que acudió al lugar como instructor para realizar la prueba con etilómetro de precisión. El agente indica que, tras realizar con absoluta normalidad la primera prueba, que arrojó un resultado de 0,69 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el conductor, de forma voluntaria, no expiró la cantidad de aire precisa para que el etilómetro arrojara un resultado tangible. Existió, por lo tanto, prueba incriminatoria sobre el dato discutido, y la misma fue racionalmente ponderada por la juez de instancia, dado que si un conductor realiza con toda normalidad la primera prueba de alcoholemia y, a los diez minutos, sin modificación alguna en su estado físico, no expira el aire suficiente para que el etilómetro arroje la información pretendida, la inferencia lógica y concluyente es que, de forma voluntaria, no se despliega la conducta exigida para evitar el resultado pretendido con la conducta ordenada.

CUARTO.- Injusto de desobediencia: negativa a realizar la segunda prueba

1.-La parte recurrente sostiene que no se ha realizado el injusto descrito en el artículo 383 del Código Penal dado que, tras realizar correctamente la primera prueba, únicamente se opuso a la ejecución de la segunda prueba de alcoholemia, prueba, esta última, que normativamente es calificada como de contraste y diseñada, por lo tanto, en garantía del conductor. En concreto, haciéndose eco de algunas sentencias de las Audiencias Provinciales, entiende que la segunda medición se configura como contraste de la primera, esto es, como garantía para el propio sometido a la misma, que en consecuencia puede no realizar esta segunda prueba, lo que necesariamente implica que renuncia a dicho contraste y se aquieta, con el resultado de la primera, pero sin que ello integre el delito del artículo 383 del Código Penal .

2.-Los artículos 21 a 23 del Reglamento General de Circulación (en adelante, RGC), aprobado por el Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre, contienen las siguientes reglas jurídicas:

* Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación ( artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado). En concreto, los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.

* Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. En todo caso, continúa el precepto, a petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos ( artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado).

* Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos- artículo 23.2 RGC -e igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados- artículo 23.3 RGC -.

El artículo 383 del Código Penal contiene un injusto de omisión. Su parte objetiva precisa los siguientes elementos:

*La existencia de una situación típica que genera el deber de actuar. Viene constituida por el requerimiento por un agente de la autoridad para la práctica de las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia.

*La ausencia de la acción exigida por la persona obligada a actuar En concreto, el sometimiento por el conductor a las citadas pruebas legales.

* La capacidad para desplegar la acción impuesta. Existirá siempre que el conductor no sufra alguna lesión, dolencia o enfermedad cuya gravedad impida la práctica de las pruebas legalmente establecidas. En tal caso, el artículo 22.2 RGC determina que el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las pruebas que se hayan de realizar.

La parte subjetiva se satisface con el dolo.

La parte recurrente discute la existencia de la parte objetiva del tipo pues, a su juicio, no concurre la situación típica que genera el deber de actuar dado que el requerimiento que se dice incumplido-el referido a la segunda prueba de verificación del aire espirado- es de puro contraste.

El planteamiento esgrimido por el apelante -la segunda prueba, al tratarse de una prueba de contraste, no puede integrar la situación típica que genera el deber de actuar- no es asumible dado que la exégesis de los artículos 22 y 23 RGC denota que el conductor de un automóvil está sometido a un doble mandato del agente de la autoridad:

* El primero, constituido por la obligación de someterse a la pruebas legalmente previstas para la detección de posibles intoxicaciones por alcohol en el curso -entre otros supuestos- de una implicación directa, como conductor, como posible responsable de un accidente de circulación.

* El segundo, provocado por la existencia -entre otros casos- de un resultado de la primera prueba de verificación del aire espirado mediante etilómetros que refleje un grado de impregnación alcohólica superior a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Ambos mandatos generan una sujeción jurídica específica del conductor -de ahí que el RGC contemple, en ambos casos, un sometimiento del mismo a la orden del agente público- lo que provoca que el conductor tenga un deber específico de actuar en los términos indicados por el representante del Estado. La función de garantía o contraste que tiene esta segunda prueba de detección alcohólica no debilita este planteamiento, dado que la finalidad pretendida es obtener una prueba dotada de fiabilidad técnica, objetivo público de primer rango por su vinculación con los derechos a la presunción de inocencia y al proceso con todas las garantías, derechos de protección ineludible en toda estrategia sancionadora implementada por el Estado (sea penal o administrativa). En el sentido indicado se pronuncia la STS 1/2002, de 22 de marzo cuando explicita que la negativa a la práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia (sin diferenciar si la prueba fue de muestreo o de verificación a través de un etilómetro de precisión) debe ser calificada como constitutiva de un delito de desobediencia a los agentes de la autoridad.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de fecha 5 de junio de 2012 , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.