Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 30/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00030/2010

S E N T E N C I A Nº 30/10

PENAL

Recurso de apelación

Número 30 Año 2010

Procedimiento Abreviado

Número 456 Año 2009

Juzgado de lo Penal de

S E G O V I A

En la ciudad de SEGOVIA, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres., D. Ignacio Pando Echevarria, Presidente, D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de Segovia, seguido por un presunto delito de violencia de género frente al acusado Jorge , mayor de edad y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y asistido de la Letrado Sra. Ronco Gózalo, Ana Mª, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado Jorge , como parte apelante, y también como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia con fecha veintitrés de febrero de dos mil diez , que declara los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que el acusado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, esta casado desde hace más de cuatro años con la perjudicada Flor . De su matrimonio han nacido dos hijas de 4 años y 3 meses en el momento de producirse los hechos.

Sobre las 13.30 horas del día 1-12-2008 Flor se encontraba en el domicilio conyugal sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Escalona del Prado (Segovia). Su marido Jorge llegó a casa, cuando Flor estaba en el dormitorio con su hija menor. La pareja discutió a causa de la preparación de un cordero que Jorge traía a casa. En el curso de la discusión Jorge golpeó a su esposa con la mano, la cogió por los pelos mientras tenía a la niña en brazos para darle el pecho, por lo que la ofendida tuvo que dejar al bebé en la cama. El acusado arrastró a su esposa hacia la cama y la golpeó contra ella, mientras le decía "Hija de puta". Después le metió los dedos en los ojos y le dijo "Para que no veas nada". La agarró por el cuello y la apretó fuertemente. Como consecuencia de la agresión Flor sufrió equimosis en cara lateral izquierda de cuello, hematoma occipital e inyección conjuntival requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa, sin que le resten secuelas. Tardó en curar 3 días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Segovia dictó a fecha 2-12-2008, un auto por el que se prohibía al acusado aproximarse al domicilio de la víctima a menos de 200 metros. Dicha medida fue alzada por otro auto de fecha 2-1-2009 del Juzgado de Instrucción nº 4, de Segovia a petición de la perjudicada."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "FALLO: Debo condenar y condeno al acusado, Jorge , como autor de un delito de violencia de género del art. 153.1 y 3 del Código Penal , a las penas de CINCUENTA Y SEIS DÍAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD y de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante DOS AÑOS Y UN DÍA; así como a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE DOSCIENTOS METROS DE LA PERJUDICADA, SU RESIDENCIA O LUGAR DE TRABAJO ( Flor ), O COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA, durante UN AÑO Y NUEVE MESES.

Así mismo, con carácter subsidiario a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de no consentir el acusado su imposición en fase de ejecución, se impone al mismo la pena de NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Flor en la cantidad de 90 euros por las lesiones que le causó. Esta cantidad devengará el interés establecido en el art. 576 de la L.E.C. Todo ello, con imposición al acusado de las costas. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por parte del acusado Jorge , representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y asistido de la Letrado Dª Ana Mª Ronco Gózalo, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO.- Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien al hacerlo, impugnó el citado recurso, EL MINISTERIO FISCAL, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Hechos

No se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes:

El día 1 de diciembre de 2008 se produjo una discusión entre Jorge y su mujer Flor en el interior del domicilio en el que ambos convivían, sito en la DIRECCION000 de Escalona del Prado (Segovia), sin que conste la manera en la que se produjeron las lesiones sufridas por Flor ni que aquél la amenazara.

Fundamentos

PRIMERO: Formula la representación procesal de Jorge recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia en el Procedimiento Abreviado nº 456/09 , por la que se que se le condenaba como autor de un delito de violencia de género del art. 153, 1 y 3 del CP , alegando error en la valoración de la prueba.

Aduce que se ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia por estar basada su condena en pruebas indiciarias no determinantes. Manifiesta que la Sentencia de instancia condenó en base a la declaración del propio acusado, al parte de lesiones de su esposa, - que no declaró al acogerse a la dispensa del art. 416 de la LECr , - y a una pericial, que estima inconsistentes; que la declaración de Jorge fue coherente y precisa, negando que agrediera a su mujer; que sólo reconoció que se insultaron; que las lesiones que presenta Flor se las causó ella misma al golpearse contra la pared y arañarse la cara y los ojos, como ya ocurrió en otras ocasiones; que ésta relató de forma diferente los hechos en sus distintas declaraciones; y que no puede utilizarse el informe pericial como prueba de cargo en cuanto que sólo considera como probables los hechos relatados por la denunciante.

Con carácter subsidiario alega se valoren las penas impuestas a su representado, fundamentalmente la de alejamiento y habida cuenta las circunstancias del caso, puesto que no existe riesgo objetivo de reiteración delictiva y que ha reanudado la convivencia con su esposa y denunciante a petición propia, quien está esperando otro hijo, lo que se ve agravado con el hecho de que desarrolla su trabajo, único sustento de la familia, en unas naves agrícolas que lindan con la vivienda familiar.

SEGUNDO: En el presente supuesto, en el que la presunta víctima se acogió a su derecho a no declarar en virtud de la facultad que le otorga el art. 416 de la LECr y al ser la esposa del denunciado, la Juez de instancia fundamentó su fallo condenatorio en la propia declaración del acusado - en la que admitió que tuvo una discusión con Flor en la que ambos se insultaron, aunque negó que le agrediera y la lesionara, - en el parte de asistencia médica e informe médico forense obrantes en autos, - acreditativos de que Flor presentaba esquimosis en cara lateral izquierda del cuello, hematoma occipital e inyección conjuntival, que tardaron 3 días en curar, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, - y en los informes psicosocial y de los Servicios Sociales de la Diputación de Segovia, que fueron ratificados por los profesionales que los emitieron en base a las declaraciones e información que le proporcionó la propia supuesta víctima.

Pues bien, aunque tanto el parte facultativo como el informe médico forense objetivaron un resultado lesivo, pero no la mecánica de su producción y menos su autoría, lo cierto es que el resto de la prueba practicada resulta insuficiente para sostener el relato de hechos que se declaran probados.

Como se establece en la STS de 10 de febrero de 2009 , "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. Añade dicha resolución que el no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior, en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Y si bien es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez, sí impide que se transforme su inicial valor como mera diligencia sumarial y sin valor de prueba, en una verdadera prueba de cargo testifical, una vez que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

En consecuencia, y como también se recoge en la doctrina jurisprudencial expuesta en la anterior resolución, tampoco es factible la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario a la actividad probatoria del Juicio Oral por la vía del art. 730 de la LECr , que permite sean leídas a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral. Se concluye que este precepto - que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial, excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, - no debe ser interpretado extensivamente y más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Además, su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas, como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario, o por causas sobrevenidas, como pueden ser los casos de testigos desaparecidos, fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, exigiéndose la imposibilidad material de la reproducción de la declaración testifical. Por tanto, el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, lo que no sucede cuando la falta de declaración del testigo presente en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por su parte de un derecho reconocido por la Ley.

El criterio antes expuesto ya fue mantenido en las Sentencias del TS de 17 de diciembre de 1997, de 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 y en la de 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

Si en base a la anterior doctrina no es posible conformar prueba de cargo alguna con la lectura de las declaraciones sumariales de un testigo que se ha acogido a la dispensa de no declarar, consecuencia lógica es que tampoco puedan serlo las declaraciones que este mismo testigo haya podido realizar a los distintos profesionales que depusieron en el acto de Juicio y que obran incorporadas a los informes periciales que pudieren haber emitido en base a aquéllas. Se tratará en definitiva de unos testigos de referencia, quienes no podrían aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen son sólo las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Estos testimonios de referencia, a pesar de ser admitidos por el art. 710 de la LECr , sin embargo tienen una limitada eficacia demostrativa respecto del hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas, a tener por probado sin más lo afirmado por aquél de quién lo oyó, equivaldría a atribuirle todo crédito probatorio, privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, que podrá ser considerada sólo cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad a la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

Esa imposibilidad de acudir al testigo directo, - que justificaría atender, y con todas las reservas, a los testimonios indirectos o de referencia, - ha de ser material, lo que no ocurre en el caso presente, ya que la testigo directo compareció a Juicio, pero se negó a declarar ante el Tribunal al ejercitar libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido. Por tanto, tampoco lo ratificado por los peritos en el acto de Juicio, que en definitiva sólo narraron lo que la testigo les dijo, no puede servir de sustento a un fallo condenatorio, y más cuando la verdadera testigo directo se acogió a la dispensa de declarar.

Por todo ello, y ante el vacío probatorio existente, debe estimarse el primer motivo de impugnación alegado, y en consecuencia, absolver al recurrente del delito por el que fue condenado en la instancia.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el art. 239 de la LECr , se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jorge ; y en consecuencia, y revocando la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia en el Procedimiento Abreviado nº 456/09 , debemos absolverle del delito de violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.