Voces
Error en la valoración de la prueba
Calificación de los hechos
Conclusiones provisionales
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016662FAX: 94-4016992
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.6-19/004580NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.53.2-2019/0004580
Rollo apelación menores 4/2020Atestado n.º: NUM000 .Judicial Origen: Juzgado de Menores nº 2
(Bilbao)Procedimiento:
Recurrente: Celso Procurador/a: ; AC. PART.:
SENTENCIA N.º 900003/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO
Dª. VERÓNICA GARCIA CANAL
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de enero de dos mil veinte.
Vistos en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia los presentes autos de
expediente de reforma seguidos con el número 80/2019 ante el Juzgado de Menores nº 2 de Bilbao, por delito
de hurto en grado de tentativa.Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. Jesús
Agustín Pueyo Rodero.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de Menores nº 2 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 29 de noviembre de 2019 sentencia, cuyo fallo dice textualmente: ' Se declara a Celso autor de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, imponiéndole en consecuencia la medida de OCHO (8) MESES DE LIBERTAD VIGILADA'.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa de Celso , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que han sido objeto del fondo del recurso.
TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia,se señaló como fecha para la vista del recurso el día 21 de enero de 2020, con el resultado obrante en las actuaciones.
HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación del menor condenado por un delito de hurto, interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de menores, alegando, sustancialmente, tres motivos: primero, infracción del derecho fundamental a la prueba con causación de indefensión por no practicarse la testifical propuesta y admitida de Marcelino , asistente a los hechos; segundo, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la identificación de los autores del hecho; error en la calificación de los hechos, ya que el recurrente sólo sería responsable de un delito leve de hurto; el ministerio fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-
SEGUNDO.NULIDAD DE ACTUACIONES. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA.
La STS de la sala 2ª, de fecha 25 de abril de 2018, (Roj: STS 1468/2018) resume adecuadamente el estado de la jurisprudencia: 'Por otro lado, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, la sentencia de esta Sala 160/2016, de 1 de Marzo relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE .
Se recogen así una serie de presupuestos básicos para la admisión de este motivo dentro del art. 850,1 LECRIM . Y así, la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009, 18 de mayo . Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. 1.-El recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho 'cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 a)' ( STC 86/2008, de 21 de julio, FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b). (Dentro de estas opciones estaría la relativa a la aportación de prueba al inicio de las sesiones del plenario, al no constituir prueba aportada 'sorpresivamente' como antes hemos señalado, sino siendo una de las opciones que admite la normativa procesal penal) La prueba denegada habrá de ser pedida en tiempo y forma en el escrito de calificación correspondiente (conclusiones provisionales, acusación o defensa) y reiterar su petición al momento de iniciar el juicio oral en el momento de las cuestiones previas, nunca después, ya que es preclusivo. 2.- La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 5, por todas)' de tal manera que 'la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2; 219/1998, de 27 de enero, FJ 3)': STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2. 3.- Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. Sobre esta situación de indefensión del recurrente que debe alegarse y concretarse en el recurso de casación, y en el motivo que se alega por esta vía del art. 850.1 LECRIM es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente: a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas. b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene a atribuir, pues, al recurrente esta carga de alegaciones y determinaciones para valorar en qué medida esta denegación o inadmisión de prueba le pudo afectar en su derecho constitucional, ya que de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)' ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre , FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal). 4.- La pertinencia de la prueba propuesta. Relacionada con el objeto del proceso y útil, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos, exigiéndose para que proceda la suspensión que sea necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para valorar y decidir la improcedencia o procedencia de la prueba cuya admisión se cuestiona. 5.- Denegación de la prueba ya en el trámite de admisión en la fase de preparación o durante el juicio cuando se pide al mismo tiempo la suspensión del plenario por no poderse practicar la prueba. 6.- Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 7.- Que se formule protesta por la parte proponente contra a denegación. En cuanto a la formulación de la protesta debemos distinguir dos procedimientos: a.- Procedimiento ordinario. El art. 659 LECRIM recoge que: Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare en el caso del párrafo tercero del artículo 657, no procederá recurso alguno. Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta. Respecto del plazo para formular la protesta debe hacerse en 5 días contados desde la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 129/2011, de 10 de Marzo). b.- Procedimiento abreviado.
En este caso el art. 785.1 LECRIM señala que: Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.
Con respecto a la petición al inicio de las sesiones del juicio oral el art. 786.2 LECRIM añade que..... El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia. Se ha recordado que este requisito de la protesta formal es imprescindible para la queja impugnativa posterior, ya que está exigida legalmente. Significa que debe plantearse ante el juez que acordó tal medida denegatoria que se replantee la decisión a la vista de la proporcionalidad de la decisión y poner de manifiesto que la parte no se aquieta a la denegación de la prueba.
Características del derecho a utilizar los medios de prueba. 1.- Como ya se ha expuesto, el derecho a utilizar los medios de prueba es una manifestación del derecho de defensa, por lo que solo adquiere relevancia cuando produce real y efectiva indefensión. 2.- Este derecho a utilizar los medios de prueba no es un derecho absoluto, sino que atribuye sólo el derecho a la práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. Capital es en el tema de la proposición y admisión de prueba que el recurrente no tiene derecho absoluto a que se le admitan cualesquiera medios de prueba que proponga, ya que la pertinencia sobre su admisión o la suspensión del juicio por su no práctica han de ser objeto de una ponderada valoración por el Tribunal que valore los intereses en conflicto, que son: 1.- El derecho de defensa. 2.- La pertinencia de la prueba propuesta. 3.- La necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. En esta línea, el derecho al empleo de los medios de prueba no es incondicional o absoluto, ni desapodera al juez de analizar y examinar la pertinencia de las pruebas ( SSTC 30/1986 , 158/1989 y 33/1992 ). 3.- El derecho a utilizar los medios de prueba, al no ser absoluto, debe ser ejercido cumpliendo una serie de presupuestos procesales. 4.- El derecho a utilizar los medios de prueba no obliga a admitir toda la prueba propuesta'. A partir de la jurisprudencia anotada, el motivo de nulidad no puede ser atendido, ya que, en el momento en el que, durante la audiencia, propuso la prueba y fue denegada, de modo razonado, por el magistrado, no formuló propuesta alguna y ,tampoco, se nos ha alegado de que modo su falta de declaración ha causado indefensión con respecto a su tesis de defensa. En todo caso, procede advertir que se ha detectado una actuación procesal ,sobre el modo de proponer y resolver sobre pruebas en el juzgado de menores, que procede dejar bien claro, para el futuro, que no se ajusta a la LORPM ni a la LECRIM: El recurrente, propuso como testigo a Marcelino , primo del recurrente, mayor de edad a la fecha de los hechos, que estuvo presente, en su escrito de alegaciones. En el auto de 26 de julio de dos mil diecinueve, de señalamiento y admision de pruebas, conforme al art. 33 y 34 LORPM, no se resuelve sobre la prueba propuesta, porque el objeto inicial de la audiencia es el del tramite previsto en el art. 36 LORPM , sentencia de conformidad, lo cual da lugar a dos infracciones procesales: primera, que el art. 34 LORPM, obliga al juez a resolver sobre las pruebas practicadas en los escritos de alegaciones de las partes, independientemente de que, con posterioridad, se pueda alcanzar la conformidad del menor, de hecho provoca una evidente inseguridad, ya que no se sabe qué criterio se utiliza para citar a testigos y peritos, propuestos y no resuelta su comparecencia. Ademas en las actuaciones no consta intento de citación del testigo propuesto por la defensa, por lo que es inevitable que, como constató el funcionario de auxilio judicial, no compareció a la audiencia; segunda, una vez que el menor ha manifestado que no reconoce los hechos, es forzoso observar el trámite de las cuestiones previas del art. 37.1 LORPM, entre las que se encuentran la práctica de nuevas pruebas o, al menos forzosamente, si no se hubiera resuelto, como es el caso, sobre las mismas, permitir a la parte proponente proponerla de nuevo. En el supuesto enjuiciado la letrada de la defensa, tras la práctica de toda la prueba, solicitó la suspensión para la citación a tal testigo, alegando que era esencial, resolviendo el magistrado denegándola, con el razonamiento de que, al ser mayor de edad y estar implicado en los hechos, lo que se dilucidará en otra jurisdicción, no puede comparecer a declarar como testigo con obligación de decir verdad, ya que, de hacerlo, podría incriminarse a si mismo. El razonamiento es más que discutible, porque, entonces, en todos los supuestos en los que el delito se imputa a mayores y menores de edad, los primeros no podrian ser propuestos como testigos a declarar sobre los hechos de los que se acusa al menor. Esta cuestion está resuelta en la praxis de los juzgados de menores y en otros muchos organos judiciales, ofreciendo al testigo a que las preguntas que se refieran a hechos personales esta dispensado de contestarlas, siendo un ejemplo público y notorio la comparecencia de J. L Trapero en el conocido juicio del 'process' ante la sala 2ª del TS, en calidad de testigo, mientras que durante estos mismos dias está siendo enjuiciado como acusado por los mismos hechos.
TERCERO.- Con relación a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba, cabe recordar en ese punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, y que, por tanto, es el órgano judicial que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del plenario sin que este tribunal haya intervenido en la misma. No es por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el juzgador a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial, pues si se entrara revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal de instancia, no respetando los tan mencionados principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho un proceso con todas las garantías constitucionales establecido en el articulo 24.2 de la Constitución Española.Es por ello que el juez o tribunal ad quem no puede llegar nunca a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento.Y ello porque han declarado como testigos dos de los agentes actuantes, que relatan que sorprendieron 'in fraganti 'a cuatro jovenes que estaban situados al lado de un camión, que, al verles acercarse, huyeron corriendo, a dos no les alcanzaron, pero a dos de ellos, que se metieron en un callejón sin salida, precisamente el recurrente y su primo Marcelino , les alcanzaron, identificaron y detuvieron. Seguido, comprobaron que en el vehiculo cercano, audi, propiedad del sr. Marcelino , que tenía el portón trasero levantado, se encontraba una bateria procedente del camión cercano y, además, en el camión quedaba otra con los cables sueltos; en dicho vehiculo no estaba el recurrente, como este pretende, ademas se contradice con que reconozca que corrió por indicación de su primo Marcelino .
En consecuencia la coparticipación de las cuatro personas que intervinieron, en concreto del recurrente si se observa que una bateria estaba en el vehículo de su primo con el que fue al lugar, a partir de la concatenación entre la localización por los agentes de una bateria en dicho coche, otra desconectada en el camión al lado del cual fueron sorprendidos, se deriva indiciaria y racionalmente sin duda, sin que quepa otra opción, ya que la tesis de descargo del recurrente, insistiendo en que no salió del vehiculo en ningun momento es absurda ante las testificales de los agentes. La pretensión de la defensa de que solo se le pene por una bateria olvida que conforme a la prueba y los hechos inatacables, por lo ya expuesto, el objeto total del delito son dos baterias con valor superior a 400 euros, si bien el delito quedo en grado de tentativa porque no se alcanzó la disponibilidad de las mismas.
CUARTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representacion de Celso , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de MENORES Nº 2 de Bilbao en causa penal debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas originadas en esta instancia.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Los cedidos, datos ni personales incluidos comunicados con en esta fines resolución contrarios no a podrán las ser leyes.
____________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/ as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laLetrada de la Administración de Justicia certifico.
