Sentencia Penal Nº 3/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934929

31061330

NIG: 28.079.31.1-2013/0001370

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

N/REF: RECURSO DE APELACIÓN AL JURADO Nº 11/2013

Apelantes Principales: D. Jose Augusto y D. Jose Daniel .

Procuradora: Dª María Jesús González Díaz.

Apelados: Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid.

Procurador: D. Javier Nogales Díaz.

Ecologistas En Acción (CODA)

Procurador: Eusebio Ruíz Esteban

Apelado:Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº 3/2014

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER VIERA MORANTE

ILMOS. SRES. MAGISTRADO/A:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª SUSANA POLO GARCÍA

En la Villa de Madrid a 13 de Enero de 2.014

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Doña Carmen Lamela Díaz , en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 29 de Mayo de 2013 sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'II. HECHOS PROBADOS

El Tribunal del Jurado ha DECLARADO PROBADOS en su veredicto los siguientes hechos:

I. HECHOS PRINCIPALES OBJETO DE ACUSACIÓN Y DEFENSA:

1º. Jose Augusto es arquitecto, socio y coadministrador de la empresa MDS Arquitectos, S.L.

2º. Jose Daniel es arquitecto, socio coadministrador de la empresa MDS Arquitectos, S.L.

3º. Jose Augusto fue nombrado arquitecto honorífico del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, actuando como tal desde el mes de noviembre de mil novecientos noventa y cinco hasta el mes de mayo de dos mil siete.

4º. Jose Daniel fue nombrado arquitecto honorífico del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, actuando como tal desde el mes de noviembre de mil novecientos noventa y cinco hasta el mes de julio de dos mil seis.

5º. Jose Augusto realizó en su condición de arquitecto privado proyectos de urbanización de las Unidades de Ejecución 5 y 7 de Guadalix de la Sierra, dentro de la Sociedad MDS Arquitectos, S. L.

6º. Jose Augusto en su condición de arquitecto honorífico del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, intervino en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos, realizando distintos informes.

7º. Jose Daniel en su condición de arquitecto honorífico del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra intervino en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos, realizando distintos informes.

8º. Jose Augusto actuó en todo momento conociendo la incompatibilidad de actuar como arquitecto privado y como arquitecto honorífico del Ayuntamiento en el mismo término municipal según la normativa del Colegio de Arquitectos, y siendo consciente de la existencia de un conflicto intereses privados y públicos.

9º. Jose Daniel actuó en todo momento conociendo la incompatibilidad de actuar como arquitecto privado y como arquitecto honorífico del Ayuntamiento en el mismo término municipal según la normativa del Colegio de Arquitectos, y siendo consciente de la existencia de un conflicto intereses privados y públicos.

II. HECHOS QUE DETERMINAN EL GRADO DE EJECUCION:

10º. Jose Augusto llevó a cabo la conducta descrita en el hecho 5º.

11º. Jose Augusto llevó a cabo la conducta descrita en el hecho 6º.

12º. Jose Daniel llevó a cabo la conducta descrita en el hecho 7º.

III. HECHOS QUE DETERMINAN LA PARTICIPACIÓN:

13º. Jose Augusto realizó materialmente los proyectos de urbanización de las Unidades de Ejecución 5 y 7 de Guadalix de la Sierra.

14º. Jose Augusto realizó materialmente distintos informes en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos.

15º. Jose Daniel realizó materialmente distintos informes en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos.

IV.- HECHOS QUE DETERMINAN LA MODIFICACION DE LA

RESPONSABILIDAD CRIMINAL:

16º. La denuncia por los hechos que son enjuiciados se presentó en mayo de dos mil siete, habiendo tardado Jose Augusto y Jose Daniel seis años en ser juzgados.

El Jurado ha declarado la siguiente CULPABILIDAD DE LOS ACUSADOS:

1º. Jose Augusto es culpable del hecho de haber realizado proyectos privados y al mismo tiempo de haber emitido informes en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos, conociendo la incompatibilidad para hacerlo.

2º. Jose Daniel es culpable del hecho de haber realizado proyectos privados y al mismo tiempo de haber emitido informes en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos, conociendo la incompatibilidad para hacerlo.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, CONDENO a los acusados Jose Augusto Y Jose Daniel , como autores responsables de un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena individualizada de MULTA en extensión de VEINTE MESES, con una cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que resultaren impagadas, con extensión máxima de diez meses, y a la pena, a cada uno de ellos, de inhabilitación especial -para empleo o cargo público en extensión de TRES Años, así como al pago por mitad de las costas procesales con exclusión de las generadas por las Acusaciones populares.

Únase a esta resolución el Acta del Jurado.

Remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Colmenar Viejo el testimonio del expediente administrativo remitido por el Juzgado Instructor y los documentos originales remitidos a esta Audiencia Provincial por el Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra a instancia de la defensa de los acusados, quedando testimonio en las actuaciones, así como testimonio der acta der Juicio oral y grabaciones de las sesiones del juicio, a los efectos señalados en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, las partes personadas y a las demás personas a que se refieren los artículos 248.4 y 270 de la LOPJ , igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la LOPJ .'.

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal de D. Jose Augusto y D. Jose Daniel . El Ministerio Fiscal y la representación procesal de las acusaciones se opusieron al recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 3 de Diciembre de 2013, a las 9,30 horas, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia, tras la correspondiente deliberación y votación.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución, salvo la calificación jurídica de los hechos y pena impuesta.

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación planteado, alegaciones del Ministerio Fiscal y acusaciones particulares.-

1.- El recurso planteado por la representación procesal de los condenados se fundamenta en los siguientes motivos:

1º) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE al haberse provocado indefensión por defecto en la proposición del objeto del veredicto, al no incluirse extremos que se consideran favorables a los recurrentes que hubieran permitido al jurado considerar que los acusados no eran autores del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios por el que han sido condenados.

2º) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE al haberse provocado indefensión por defecto en la proposición del objeto del veredicto al no incluirse los hechos concretos objeto de acusación y que hubiera permitido al jurado considerar que los acusados no eran autores del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios por el que han sido condenados.

3º) Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE ) por quebrantamiento de normas y garantías procesales ( artículo 846 bis c) a) y 851,3º de la LECr que han causado indefensión por incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto del juicio.

4º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), de ley de enjuiciamiento criminal , por infracción del artículo 70 de la LOTJ al contener la sentencia afirmaciones fácticas no sometidas al conocimiento del jurado en los fundamentos jurídicos en perjuicio de los acusados.

5º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 y 120 CE al amparo del apartado e) del art. 846 bis c), de ley de enjuiciamiento criminal , por infracción de de los arts. 5.4 de la LOPJ en relación con lo dispuesto en el art. 46.2 de la LOTJ al no tener valor probatorio las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, de modo que carece de toda base razonable la condena impuesta.

6º) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE y, concretamente, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal .

7º) Vulneración de la presunción de inocencia, amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal , atendida la prueba practicada de modo que carece de toda base razonable la condena impuesta.

8º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por vulneración del principio de tipicidad al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del artículo 439 código penal .

9º) Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos en virtud de lo preceptuado en la letra b) del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal , al no apreciar muy cualificada la circunstancia atenuante de dilación indebida.

Se solicita de esta Sala:

Estimar el primer motivo de recurso, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 846 bis f) de la LECr , devolver la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio.

Estimar el segundo motivo de recurso, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 846 bis f) de la LECr ., devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio.

Subsidiariamente, estimar el tercer motivo de recurso, y en aplicación de lo dispuesto en artículo 846 bis f) de la LECr ., devolver la causa al Tribunal 'a quo' para que, reponiéndola al estado inmediatamente anterior a dictar sentencia, dicte nueva sentencia por el mismo Tribunal, resolviendo expresa y razonadamente la pretensión omitida, esto es, la obligación de emitir informes por parte de mis representados por razón de su cargo, con las consecuencias que procedan en cuanto al resto de los pronunciamientos que la sentencia deba contener.

Subsidiariamente, estimar el cuarto motivo de recurso, y en aplicación de lo dispuesto en artículo 846 bis f) de la LECr ., devolver la causa al Tribunal a quo para que dicte nueva sentencia por el mismo Tribunal, valorando y razonando exclusivamente los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado.

Estimar el quinto motivo de recurso, y dicte otra sentencia absolviendo a los condenados del delito por el que han sido condenados.

Estimar el sexto motivo de recurso, y dicte otra sentencia absolviendo a los condenados del delito por el que han sido condenados.

Estimar el séptimo motivo de recurso, y dicte otra sentencia absolviendo a los condenados del delito por el que han sido condenados.

Estimar el octavo motivo de recurso, y dicte otra sentencia absolviendo a los condenados del delito por el que han sido condenados.

Subsidiariamente, estimar el noveno motivo de apelación que se articula con carácter subsidiario a los anteriores y dictarse otra resolución por la que se estime que la circunstancia atenuante de dilación indebida debe ser apreciada de forma muy cualificada, con la necesaria consecuencia en la imposición de la pena.

2.- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, al considerar, a modo de síntesis compresiva de sus alegaciones,

Que los hechos que se juzgaron fueron la intervención de los dos recurrentes en los proyectos de urbanización de las UE5 y UE7 de Guadalix de la Sierra en su condición de arquitectos privados a la vez que eran arquitectos honoríficos del Ayuntamiento de dicha población.

En la declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción en calidad de imputado por Jose Augusto reconoció su participación en dichos proyectos como arquitecto municipal, el recurrente Jose Daniel reconoció en el Juzgado su intervención y pese a ser negados dichos extremos en la vista del Juicio, la contradicción fue tomada en cuenta por el Jurado.

Ambos recurrentes conocían su incompatibilidad y, pese a ello, intervinieron como arquitectos privados en la urbanización de las UE citadas. Se plantea en el recurso la inexistencia de prueba pericial caligráfica que determinara la autoría de las firmas pero, como explica la Sentencia, si en el Juzgado instructor reconocen el documento y la firma, la prueba pericial no tenía sentido.

El Jurado por unanimidad dictaminó la doble intervención de los recurrentes en las Unidades de Ejecución 5 y 7. El art 439 solo exige informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad y aproveche tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación. Y ese 'informar' no puede aislarse sino contemplarse unido a la oración de la que forma parte.

La defensa, en el segundo motivo, pormenoriza los informes realizados por los recurrentes que son los que se exhibieron en instrucción y fueron reconocidos por lo que este motivo viene contestado con el primero.

Plantear al Jurado si los informes eran vinculantes o no carecía de sentido al no plantear el tipo delictivo esa exigencia.

El Jurado para dar su veredicto tuvo en cuenta todo lo ocurrido en el juicio y la documentación aportada. El expediente administrativo que manejó el Juzgado instructor y sobre el que se interrogó a los condenados, contenía los cuatro informes que primero fueron reconocidos y luego negados en la vista. Esos documentos se habían realizado en su condición de arquitecto municipal honorífico y, por tanto, como funcionario público en funciones y habían intervenido, además como arquitectos privados en la misma actuación municipal.

La Sentencia explica la valoración de la prueba realizada por el Jurado por unanimidad con toda clase de pormenores que deja sin lugar a dudas el respeto a la presunción de inocencia.

Los miembros del jurado se han conducido en sus valoraciones y apreciaciones conforme a criterios prudenciales y de razonabilidad, y sin ningún atisbo de arbitrariedad.

Solicita la confirmación de la sentencia y la condena de Jose Daniel y Jose Augusto , por sus propios fundamentos.

3.- Por la representación procesal de Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid, y de Ecologistas En Acción (CODA) se interesó asimismo la confirmación de la sentencia en todos sus términos, y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE .-

Como se ha reseñado, se centra en el hecho de haberse provocado indefensión por defecto en la proposición del objeto del veredicto, al no incluirse extremos que se consideran favorables a los recurrentes que hubieran permitido al jurado considerar que los acusados no eran autores del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios por el que han sido condenados.

1.- Doctrina y jurisprudencia sobre motivación y objeto del veredicto.- Como se indica en la STS. Rec. 10728 de 27 de Noviembre de 2.013, citando la nº 486/2.013 , de 31 de Mayo, el sistema legal implica las siguientes secuencias en el procedimiento:

"....a) La no disolución del Jurado. Una vez concluida la práctica de la prueba y emitidos los informes por las partes, aunque ninguna de éstas lo solicite, el Magistrado Presidente debe valorar si de aquélla resultan elementos suficientes para que, si el Jurado declara probados los hechos que describirá el Magistrado Presidente en el objeto del veredicto, tal veredicto no vulnere la garantía constitucional de presunción de inocencia. Solamente en ese caso autorizará la continuación del procedimiento con intervención del Jurado.

Los motivos que llevan al Magistrado Presidente a esa conclusión no son expresados aún en tal momento.

b) La conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación de probados tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia.

c) La estructura del apartado histórico del objeto del veredicto , en lo que concierne al hecho principal, varía según su afirmación sea tributaria de prueba directa o de prueba indiciaria, según matiza el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en su párrafo 1 a). En todo caso, el hecho principal (cada uno de los hechos principales) deberá reunir todos los datos de hecho sin los cuales no podría tenerse por aplicable el tipo penal imputado y no debiera recoger ningún dato cuya exclusión sea intrascendente a tales efectos. No cabe equiparar cada uno de esos datos con el hecho que conforman en su conjunto. De ahí la irrelevancia de que alguno o algunos de aquéllos merezcan respuesta negativa, mientras los demás la merezcan positiva Porque -de respetarse adecuadamente tal regla- bastará que uno de ellos sea rechazado para que deba entenderse por rechazado el hecho en su totalidad. Sin embargo, en el específico caso de que la afirmación de ese hecho sea fruto de la toma en consideración de la prueba indiciaria, será preceptivo hacer preceder la formulación del hecho principal de la de los hechos desde los cuales se infiera aquél. Esta previsión normativa es funcional a la exigencia de motivación, puesta al cuidado del Magistrado Presidente. Al conformar el objeto del veredicto está haciendo ineludible la exteriorización de un elemento básico de valoración probatoria allí donde el Tribunal Constitucional la había hecho más acuciantemente necesaria: en los casos de enervación de la presunción de inocencia mediante prueba indiciaria

d) El Jurado puede declararlos no probados, no obstante ser también acorde con la garantía citada el veredicto que los declarara probados. Cualquiera que sea el sentido de su decisión deberá exponer los elementos de convicción a los que ha atendido, haciendo sucinta explicación de las razones para declarar un hecho como probado o como no probado.

e) En el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto.

No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la LECr .

Ello no obstante, la obligación del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente así podrá detectarse si el Jurado rechazó para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoración del Magistrado Presidente, avalaban el respeto a la garantía de presunción de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoración del Magistrado, las demás razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedería la devolución del acta al Jurado. Y el no hacerlo da lugar a un específico motivo de apelación: el previsto en el artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo in fine. Esa y no otra es la función que cumple la obligación de motivar el veredicto por el Jurado.

f) Pese a lo que se ha dicho en alguna ocasión, las sucintas razones son más exigibles al Jurado cuando el veredicto excluye declarar probados los hechos que el Magistrado entendía que podían ser afirmados de manera respetuosa con la presunción de inocencia .".

2.- Aplicación al presente caso; no se aceptan las alegaciones al respecto, por las siguientes consideraciones:

1ª) El Jurado tuvo plena posibilidad de valorar y pronunciarse sobre los aspectos atinentes a la autoría de los informes suscritos como Arquitectos Honoríficos para el Ayuntamiento, y que son puestos a su disposición mediante los testimonios aportados a la causa, de forma clara y concluyente en el acto del juicio, esto es, aquellos que los acusados firmaron respetivamente con fechas 24 de Mayo y 21 de Junio de 2.006, por el Sr. Jose Daniel , y el 5 de Agosto y 1 de Septiembre del mismo año, por el Sr. Jose Augusto , respectivamente, correspondientes a las Unidades de Ejecución 5 y 7 de Guadalix de la Sierra, como consta en sus declaraciones del juicio plenario; es precisamente el no reconocimiento de autoría y firma, lo que determina la debida contradicción y aportación de aquellos correspondientes a las declaraciones prestadas ante el Juzgado de instrucción de procedencia, coincidentes lógicamente con los anteriores negados o puestos en duda en el acto del juicio, y por ende su formulación en el objeto del veredicto, en los apartados 5º a 7º, inclusive, en cuanto a la realización o no de dichos informes por los acusados, sumándose los hechos atinentes a su condición de administradores de la sociedad privada participante en el proyecto MDS Arquitectos S.L., que integra y subsume de forma objetiva y suficiente el interés de los acusados, recogidos en los hechos 1º y 2º del objeto del veredicto.

2ª) Sobre la alegada no inclusión de hechos favorables como el aprovechamiento de los acusados de esa actividad denunciada y la obligatoriedad o no de los informes emitidos, le son de aplicación las anteriores consideraciones, en cuanto a que la mera formulación de los hechos 1º y 2º citados, subsumen e integran de forma clara el interés de los acusados, y sobre ello pudo pronunciarse el Jurado, de acuerdo con el objeto de veredicto propuesto; en cuanto a la naturaleza administrativa de los mismos, carece de relevancia alguna, como subraya adecuadamente la sentencia de instancia, la vinculación o no del destinatario al que iban dirigidos, en este caso el Ayuntamiento, pues el bien jurídico protegido guarda relación con la obligada imparcialidad de los funcionarios y actividad administrativa, y la defensa diferenciada de los intereses públicos y privados, de acuerdo con el tipo penal aplicado, cuestión distinta de su carácter preceptivo, como acertadamente invoca la acusación particular de Izquierda Unida, citando el artículo 82 de la Ley de Procedimiento Administrativo 30/1992, de 26 de Noviembre , en relación con el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1955.

En consecuencia, la conformación del objeto del veredicto ha incluido aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación de probados tuvo base razonable, en orden a la declaración o no de culpabilidad, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia, y por ende el hecho principal, o en este caso, los hechos principales atinentes al mismo, en los términos reseñados, reunieron todos los datos de hecho sin los cuales no podría tenerse por aplicable el tipo penal imputado, sin haber dejado de recoger ningún dato cuya exclusión hubiera sido trascendente a tales efectos, en relación a los delitos del Capítulo IX, Titulo XIX, del libro II, del Código Penal, de las Negociaciones y Actividades Prohibidas a Funcionarios Públicos y de los Abusos en el Ejercicio de su Función, aunque se discrepe de la calificación jurídica de los hechos, y el tipo específico aplicado, de los integrantes del referido Capítulo, como se dirá posteriormente.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Motivo segundo.- Infracción de precepto constitubcional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE .-

Se alega haberse provocado indefensión por defecto en la proposición del objeto del veredicto al no incluirse los hechos concretos objeto de acusación y que hubiera permitido al jurado considerar que los acusados no eran autores del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios por el que han sido condenados. No pueden aceptarse los argumentos en tal sentido; como se ha razonado anteriormente y consta igualmente en la sentencia de instancia, en el juicio plenario se ponen de manifiesto a ambos acusados de forma clara y concluyente, los concretos informes que fueron firmados por los mismos, con fechas 24 de Mayo y 21 de Junio de 2.006, por el Sr. Jose Daniel , y el 5 de Agosto y 1 de Septiembre del mismo año, por el Sr. Jose Augusto , respectivamente, correspondientes a las Unidades de Ejecución 5 y 7 de Guadalix de la Sierra; a mayor abundamiento, precisamente por el no reconocimiento o dudas en sus firmas, cuando en el Juzgado de Instrucción los habían reconocido, es por lo que a instancia del Ministerio Fiscal se incluyen los testimonios correspondientes, atinentes siempre a esos cuatro informes reseñados, que son los que notoriamente corresponden con la autoría o realización de los mismos imputada a los acusados, a que se refieren los hechos 5 a 7º, inclusive, del objeto del veredicto, sin duda alguna en el Jurado, aunque en debida técnica jurídico-procesal hubiera sido deseable la mención expresa al respecto, constituyéndose no obstante en mero defecto de irrelevante trascendencia, tanto respecto a la posibilidad de defensa de los acusados, como de valoración por el Jurado.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Motivo tercero.- Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE ) por quebrantamiento de normas y garantías procesales ( artículo 846 bis c) a) y 851,3º de la LECr que han causado indefensión por incongruencia omisiva.-

Se invoca no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto del juicio.

1.- Doctrina y jurisprudencia sobre la incongruencia omisiva.- Dice la Sentencia del TS de 25 de Noviembre de 2.013 , que 'la propia literalidad del artículo 851,3º de la LECr , describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SS TS de 30 de enero y 3 de octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión , laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.'.

2.- Aplicación al presente caso.- Se alega falta de pronunciamiento sobre los siguientes extremos: a) los informes objeto de acusación eran o no preceptivos, b) mis defendidos tenían o no la obligación de emitir informes por razón de su cargo, y c) mis defendidos forzaron la participación del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra en los asuntos informados por ellos.

Sobre la primera cuestión, la sentencia de instancia subraya acertadamente que es independiente que cobraran o no por tales informes, que éstos fueran o no objetivos o que vincularan o no vincularan al Ayuntamiento pues el bien jurídico protegido lo constituye la imparcialidad de las resoluciones de la Administración, pues, efectivamente, tales hechos integran la figura delictiva comentada al concurrir los elementos integrantes de la citada infracción criminal, en el sentido de que el tipo contenido en el art.439 del Código Penal exige de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia citada ( SSTS 22-10-2001 y 13-11-02 ) 1), que el sujeto activo sea funcionario público, 2) deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, y 3), que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su condición pública, aproveche tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación en el asunto informado.

En consecuencia, ni la vinculación o carácter preceptivo de los informes, se constituyeron en laguna u omisión que afectaran a las cuestiones jurídicas, en orden a la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, por lo que se trataba en definitiva, y en todo caso, de haber dado respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico, sin trascendencia alguna, por los fundamentos expuestos, argumentos extensivos igualmente al supuesto final planteado de haber o no forzado la participación del Ayuntamiento, cuando lo esencial en el orden fáctico, trasladado al objeto del veredicto y valoración del Jurado, se circunscribía a la condición de funcionarios del Ayuntamiento como Arquitectos honoríficos, su pertenencia a la sociedad beneficiada por los informes, la realización o ejecución de tales informes por los acusados, y la clara incompatibilidad de las funciones públicas y privadas, puestas de manifiesto por el propio informe interno del Ayuntamiento al que se refiere la sentencia.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Motivo Cuarto.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), de Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 70 de la LOTJ .-

Se funda en el hecho de contener la sentencia afirmaciones fácticas no sometidas al conocimiento del jurado en los fundamentos jurídicos en perjuicio de los acusados, según se alega. Tampoco pueden aceptarse las alegaciones puestas de manifiesto, por las siguientes razones:

1ª) No existe carencia de hechos probados en relación con la identidad de los informes objeto de acusación, con la coincidencia o no de los informes exhibidos en el acto del juicio y en la instrucción, pues como se ha mencionado anteriormente, la sentencia distingue perfectamente los cuatro relativos a los dos condenados de 24 de Mayo , 21 de Junio , 5 de Agosto y 1 de Septiembre de 2.006 , aunque no se reseñen las fechas de estos dos últimos, incluidos en el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción, que fueron los realizados por los condenados, los dos primeros por el Sr. Jose Daniel y los segundos por el Sr. Jose Augusto , con mención expresa de folios '.. (f. 455 de la P.1 , f .243,915 etc. P.2) y en las que a los folios 4 de ambas piezas se hace constar que MDS Arquitectos S.L. es el autor del proyecto (f. 4 P.2 respecto a la UE 5 y t.4 P.1 respecto a la UE 7' de aquellos posteriormente remitidos por el Ayuntamiento a la Sala de la Audiencia Provincial, a instancia de la defensa, pertenecientes al mismo expediente y con firmas diferentes, como consta en el F.J. Sexto de la sentencia, provocando la deducción de testimonio por posible falsedad documental.

2ª) Sobre la cuestión del no reconocimiento de los informes por parte de los acusados en el acto del juicio, el Jurado declara en los hechos que considera probados, de acuerdo con el objeto del veredicto, la autoría de los acusados respecto de los informes referidos, valorándose la prueba de cargo tenida en cuenta y conclusión del Jurado en la sentencia (F.J. Primero).

3ª) La ausencia de la prueba pericial caligráfica carece de relevancia alguna pues era absolutamente innecesaria, no estaba articulada en el momento procesal oportuno, cuando se partía de un hecho incontrovertido, cual fue el reconocimiento de los acusados ante el Juez de Instrucción, y es en el acto del juicio cuando por primera vez se cuestiona su autoría, como refiere la sentencia de instancia.

Por todo ello, en momento alguno se cuestionaron los informes objeto de controversia, ni por ende esos extremos fueron sustraídos del conocimiento y la valoración por parte de los jurados, no afectando por tanto a su resultado y conclusiones, sin que la Magistrado- Presidente construyese un relato de elaboración propia y que debe tenerse por no puesta, según se alega, toda vez que, ciertamente y conforme al artículo 70 1º de la LOTJ , la sentencia solo ha incluido como hechos probados, aquellos atinentes al contenido del veredicto, sin que en el presente caso fuera preciso relacionar los anteriores extremos. Tampoco en la fundamentación jurídica de la Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado, se ha procedido a analizar por su cuenta y riesgo la declaración de los acusados y su aparente contradicción con las prestadas ante el Juzgado de Instrucción, sino que, una vez que por el Jurado se motivó de forma sucinta con determinada y concreta explicación de las razones que les llevaron a la convicción puesta de manifiesto, fueron complementadas por la Magistrado-Presidente, motivando la sentencia de conformidad con Io dispuesto en el artículo 70.2 de la LOTJ , fundamentada en el resultado de las pruebas practicadas y conclusiones valorativas obtenidas por el Jurado.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Motivo quinto.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 y 120 CE al amparo del apartado e) del art. 846 bis c), de ley de enjuiciamiento criminal , por infracción de de los arts. 5.4 de la LOPJ en relación con lo dispuesto en el art. 46.2 de la LOTJ al no tener valor probatorio las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, de modo que carece de toda base razonable la condena impuesta.

Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; como dice la STC 22 de Julio de 2.002".... de acuerdo con el contenido del art. 714 L.E.Crim ., en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones , realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988 EDJ 1988/398 , 51/1990 EDJ 1990/3383 , 161/1990 EDJ 1990/9535 , 51/1995 EDJ 1995/451 , 182/1995 EDJ 1995/6357 , 153/1997 EDJ 1997/6366 , y 49/1998 EDJ 1998/2928 ). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre, FJ 2 EDJ 1987/150 ; 137/1988, de 7 de julio, FJ 3 EDJ 1988/453 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 4 EDJ 1994/2559 ; y 14/2001, de 29 de enero, FJ 7 EDJ 2001/461 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7 EDJ 2001/26487 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 EDJ 2002/417 , y 57/2002, de 11 de marzo , FJ 3 EDJ 2002/6730).".

Pues bien, como se desprende la sentencia dictada y acta del juicio, es claro que tal circunstancia de la contradicción existente fue puesta de manifiesto de forma expresa en el acto del juicio en los términos esenciales a que se refiere la citada doctrina y jurisprudencia, con la aportación de los correspondientes testimonios de las declaraciones prestada en el Juzgado de Instrucción, a instancia del Ministerio Fiscal, cumpliendo por tanto los requisitos enunciados, y por tanto con valor probatorio bastante, tenido en cuenta por el Jurado, al emitir su veredicto sobre hechos probados y culpabilidad de los acusados.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Motivo sexto.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE .

Refieren concretamente los apelantes la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.- Doctrina y jurisprudencia sobre la valoración de la prueba y motivación en la sentencia del Tribunal de Jurado.-

Esta Sala viene poniendo de manifiesto que la valoración de la prueba compete, en exclusiva, al Tribunal del Jurado, que puede permitir pronunciar Sentencia condenatoria, si existe prueba de cargo y así se razona por el órgano jurisdiccional de instancia, como se colige, sin lugar a dudas, de una constante y reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como de lo expresamente establecido en el apartado e) del artículo 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No puede, por tanto, sustituir este Tribunal de apelación la valoración probatoria en la que se basó el veredicto del jurado. La misión de este recurso de apelación, debe limitarse a comprobar si las pruebas de cargo, en su caso, expresadas por el Tribunal del Jurado tienen aptitud para enervar la presunción de inocencia, esto es, si la prueba ponderada por el Tribunal del jurado fue lícita y bastante, y así se constata en la sentencia de instancia ( SS. de esta Sala, de 14 de Abril y 18 de Julio de 2.012 , Recursos nº 2/2.012 y 12/2012 , y 23 de Diciembre de 2.011,Recurso nº 10/2.011 , entre otras), o si, por el contrario, se constata esa necesaria y razonable falta de convicción del Tribunal sobre el hecho, o la participación del acusado, provocando, en consecuencia, sentencia absolutoria.

2.- Aplicación al presente caso.-

El examen de la prueba practicada determina la íntegra desestimación de las alegaciones al respecto, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes apuntados, por las siguientes consideraciones:

1ª) Se dan por reproducidos los argumentos del Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, en lo atinente a la clara identificación de los informes en los que se sustenta la sentencia; no existen otros que no sean los del expediente administrativo originario en los que se funda la sentencia apelada, distinguiéndolos de aquellos que a instancia de la defensa son incorporados con posterioridad al expediente remitido a la Sala, con base indiciaria bastante para que pudieran ser considerados presuntamente falsos, provocando la deducción de testimonio al instancia del Ministerio Fiscal, como recoge la sentencia en su parte dispositiva.

2ª) Esta contradicción entre lo declarado en el acto del juicio y sus anteriores manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, fue puesta de manifiesto al Jurado en el juicio plenario, con la aportación documental de los testimonios correspondientes, y sin solución de continuidad, con la pertinente motivación en la sentencia de instancia, en cuanto a la suficiente existencia de prueba de cargo al respecto.

3ª) Efectivamente, se confirma, en cuanto a la autoría de los informes, su realización por los acusados, como subraya y destaca la sentencia de instancia a partir de los hechos que consideró probados el Jurado, sentando la premisa esencial de su condición de Arquitectos Honoríficos, cuyas funciones y actividad real en cuanto al desempeño de funciones de los mismos para el Ayuntamiento, está plenamente reconocida en el periodo a que se contraen los hechos imputados; tanto el Sr, Jose Daniel como el Sr. Jose Augusto reconocieron en el Juzgado de Instrucción la participación en el procedimiento y elaboración de los informes, con referencias expresas a que 'son intervenciones suyas' o 'recordar haber intervenido en varios informes en las Unidades de Ejecución 5 y 7', respectivamente.

4ª) La condición de Arquitectos Honoríficos, determina igualmente ,sin solución de continuidad, la incompatibilidad con su situación de administradores de la entidad beneficiada por la emisión de los informes municipales, como se ha analizado anteriormente y queda acreditada de las testificales e interrogatorios practicados en el acto del juicio, con especial consideración del informe del Sr. Luis Andrés , de fecha 14 de Noviembre de 2.006, por parte de quien por entonces era Vicesecretario del Ayuntamiento y menciona claramente la incompatibilidad del cargo en informe emitido expresamente al efecto; a ello se suma el propio conocimiento de los acusados de las normas colegiales, como vienen a reconocer en el juicio, y en todo caso, la máxima jurídica por todos conocida de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento, sobre todo en una materia tan clara y sensible como la lógica incompatibilidad de intereses públicos y privados, articulando los primeros en beneficio de los segundos, como en el presente caso, sin perjuicio de la exigencia o no de tal requisito para la concurrencia de los supuestos que integran el delito imputado, y por el que finalmente han sido condenados, como se analizará posteriormente.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Motivo séptimo.- Vulneración de la presunción de inocencia, amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal , atendida la prueba practicada que carece de toda base razonable la condena impuesta.

Se dan por reproducidos los anteriores Fundamentos de Derecho, con especial significación de los tres últimos, donde se han analizado todos los aspectos atinentes a los hechos probados, en relación con la autoría y participación de los acusados, que han venido a constatar la existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia del artículo 24 de la Carta Magna , todo ello desde la perspectiva de unas pruebas obtenidas con plenas garantías, valoradas racionalmente por el Jurado, y así plasmado en la motivación de la sentencia d instancia, evitando por tanto innecesarias repeticiones.

El motivo se desestima.

NOVENO.-Motivo octavo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por vulneración del principio de tipicidad al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del artículo 439 código penal .

1.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 5 de Mayo de 2001, rec. 2421/1999 ,"... que el tipo de delito del art. 439 CP viene conformado por los siguientes elementos:

1º. Nos encontramos ante un delito especial, es decir, un delito que sólo pueden cometer las personas en las que concurre alguna determinada condición, concretamente en el caso el sujeto activo del delito ha de ser la autoridad o funcionario público que tenga el deber de informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad. Para poder actuar como autor en sentido estricto de este delito ha de reunirse una doble condición:

1ª. Ser autoridad o funcionario público.

2ª. Que por el cargo concreto que desempeñe tenga deber de informar en cualquier clase de asunto.

En los expedientes administrativos intervienen o pueden intervenir varias clases de funcionarios o autoridades: por ejemplo, quienes actúan en el trámite burocrático dando curso al procedimiento, quienes lo resuelven y también quienes han de informar antes de la resolución que les pone fin. El legislador ha querido que únicamente estos últimos sean los que pueden cometer este delito, no los demás.

Puede extrañar que sean castigados por este delito quienes han de informar y no quienes han de resolver. Pero ello es así conforme al texto de la ley, y el principio de legalidad impide aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudieran reputarse como más merecedoras de la sanción establecida en la ley. Véase en ese sentido la reciente sentencia de esta Sala de 17.10.2000 .

Conviene añadir aquí que el deber de informar al que se refiere este art. 439 puede venir impuesto por la ley o por otra disposición general de rango inferior, y también por el modo de actuar concreto en el organismo de que se trate conforme a sus propias normas internas. Incluso puede ocurrir que quien haya de resolver también tenga que informar, como sucedería cuando el órgano decisor sea de carácter colegiado y uno de sus miembros tenga que informar a los demás sobre la resolución a adoptar o sobre alguno de sus extremos.

En cuanto a este primer requisito, este artículo 439 es más estricto que el 401 del CP anterior , al que ha venido a sustituir, pues este último sólo exigía al sujeto activo la cualidad de funcionario.

2º. Esta autoridad o funcionario, que tiene el deber de informar en cualquier clase de asuntos, ha de participar, directamente o por persona interpuesta, en un negocio o actuación que sea de aquellos en los que como funcionario o autoridad tiene el deber de informar. Es decir, ha de intervenir como particular en un asunto de la clase de aquellos en que por su cargo público tenía el deber de informar.

Respecto de este segundo elemento, parece que pudiera existir una equivalencia entre lo aquí dispuesto y lo dicho en el art. 401 CP derogado que hablaba del funcionario público que 'directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato en que debe intervenir por razón de su cargo'.

3º. Hay un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP anterior: que haya habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como particular. Ha de utilizarse tal circunstancia (tener que informar como instrumento para obtenerse esa participación en el asunto a título particular). Ha de existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la cual, prevaliéndose de que tiene que informar en el correspondiente expediente administrativo, obtenga, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna (forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular. Véanse las sentencias de esta Sala de 28.12.99 y 27.11.2000 ..".

Está acreditada la cualidad de funcionarios públicos que ostentaban los condenados, en su condición de arquitectos honoríficos que actuaron en el ámbito del municipio aunque no lo fueran de carrera, pero sí como personas nombradas al efecto por autoridad competente y que participaron en el ejercicio de funciones públicas, emitiendo los informes para los que eran requeridos, extremos que considera probados el Jurado, y así es analizado por la sentencia, donde se hace referencia al artículo 24.2 del Código Penal , informes que fueron emitidos preceptivamente, aunque no fueran vinculantes, adoleciendo el tipo penal de esta última exigencia; se suma a ello la finalidad de estar destinados a la aprobación inicial o monetización que ambos hicieron en las UE 5 y 7, estando demostrado que en aquel momento en que se suscriben, los acusados eran socios de la entidad MDS Arquitectos, quien había redactado los proyectos de la UE 5 y 7, sin que conste de forma consistente ese interés o aprovechamiento y participación en el asunto como particulares, quedando exclusivamente referido a su pertenencia en dicha sociedad, según los hechos 1º y 2º de aquellos declarados probados por el Jurado; es claro por el contrario, que si se examina la declaración de Culpabilidad de los Acusados, como se ha transcrito inicialmente, se aprecia que el Jurado dice : 1º. Jose Augusto es culpable del hecho de haber realizado proyectos privados y al mismo tiempo de haber emitido informes en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos, conociendo la incompatibilidad para hacerlo.

2º. Jose Daniel es culpable del hecho de haber realizado proyectos privados y al mismo tiempo de haber emitido informes en la tramitación administrativa relativa a la aprobación y ejecución de dichos proyectos, conociendo la incompatibilidad para hacerlo.

En consecuencia, se omite objetivamente cualquier referencia a ese aprovechamiento material, perjuicio a tercero, o interés concreto, que no sea su mera pertenencia a la sociedad que había realizado previamente los proyectos, situando o subrayando fácticamente el elemento esencial de la incompatibilidad, en el hecho determinante de la condena; de ahí que esta Sala, sin variar los hechos y valoración del Jurado, considere más ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal específico del artículo 441 del mismo Título y Capítulo del Código Penal , esto es, dentro de aquellos objeto de acusación, como delito relacionado con las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función.

Efectivamente, como dice la Sentencia del TS de 15 de Marzo de 2.012 nº 199/2012, rec. 835/2011"... la negociación prohibida en el artículo 441 del Código Penal ....Este tipo penal es un delito especial propio cuya autoría queda restringida a quien tiene la condición de Autoridad o funcionario público y que, por razón de dicho cargo, ponga en peligro concreto el bien jurídico de la imparcialidad al intervenir en asuntos determinados o bien resulte un peligro abstracto para dicho bien porque el funcionario estuviera destinado o dependa del centro directivo u oficina en que aquellos asuntos se 'tramiten, informen o resuelvan'. Se trata de un delito de mero peligro que no requiere la lesión de ese bien jurídico. Y, menos aún, de otros bienes jurídicos como la indemnidad del patrimonio público.

El comportamiento tipificado consiste en el desarrollo, por sí o por persona interpuesta, de actividades profesionales o de asesoramiento, precisamente en esos mismos determinados asuntos y lo haga 'bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares'. Sin que la antijuridicidad de tal incompatibilidad resulte excluida en virtud de alguna Ley o Reglamento.

El tipo no exige la producción de ningún resultado, salvo que por tal se tenga la producción de aquel peligro, quedando consumado desde el momento de realización de tal actividad. Por ello no requiere ni la obtención de beneficios económicos en el sujeto activo ni que se deriven prejuicios para la Administración en la que está encuadrada su función. Menos aún se exige perjuicio para terceros.".-

Esta facultad de revisión del tipo penal específico, es plenamente ajustada a Derecho, al abordarse por esta Sala la concreta infracción de precepto legal, pues como dice la reciente Sentencia del TSJ Andalucía de 20 de Septiembre de 2.013 ,".. En el invocado apartado b) del artículo 846 bis c ) LECrim , se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial . De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.".

Por todo ello procede condenar a los acusados por un delito de actividad prohibida a los funcionarios, previsto y penado en el artículo 441 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo legal , en concepto de autores por la realización y ejecución material y directa de los hechos que lo integran, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

En orden a la penalidad a imponer los acusados, el delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios está sancionado en el art. 441 del Código Penal , vigente en el momento de la comisión de los hechos, con una pena de multa de seis a doce meses, y suspensión para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. La continuidad delictiva y la realización de pluralidad de acciones, implica que la pena deba imponerse en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal y, esta a su vez en su mitad inferior conforme a lo dispuesto en el art.66.1.1ª del Código Penal . Por tanto, consideramos proporcionada a la naturaleza del hecho y circunstancias concurrentes la imposición de la pena mínima de nueve meses de multa , con una cuota diaria de veinte euros, y suspensión para empleo o cargo público por tiempo de dos años, aplicando las mismas reglas anteriores. La cuota diaria de la pena de multa se fija en veinte euros diarios, teniendo en cuenta que los acusados son arquitectos de profesión, ejerciendo su actividad profesional a través de una sociedad de la que son socios y coadministradores. Se imponen las costas de la primera instancia a los condenados en virtud del artículo 123 del C.P .

El motivo se estima.

DÉCIMO.-Motivo noveno.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos en virtud de lo preceptuado en la letra b) del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal , al no apreciar muy cualificada la circunstancia atenuante de dilación indebida.

1.- Doctrina y jurisprudencia sobre dilaciones indebidas.- Como ha puesto de manifiesto esta Sala Penal en Sentencia de 11 de Febrero de 2013, nº 6/2013, rec. 19/2012"..La doctrina jurisprudencial en torno a esta atenuante viene compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1377/2011 de 19 diciembre : 'La jurisprudencia de esta Sala... es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 EDJ 2008/291478 , en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 2172), 12.5.2005 , 25.1 , 1459), 30.3 ) y 25.5.2010 EDJ 2010/92255 . Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 EDJ 2010/31683, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 EDJ 2007/206060 , 1081 ), 892/2008 de 26.12 , 1875 ), 443/2010 de 19.5 EDJ 2010/84215 , 5821 ), 457/2010 de 25.5 EDJ 2010/92255 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59), Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60), Caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368, y las que en ellas se citan)'.

Por otro lado, la sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 77/2011, de 23 febrero EDJ 2011/10638, señala respecto de esta atenuante que 'para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 EDJ 2009/32143) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.".

Concreta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª; de 16 de Mayo de 2.011 que"...La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 EDJ 2002/14881 ; 506/2002, 21-3 EDJ 2002/6123 ; 291/2003, 3-3 EDJ 2003/25326 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 EDJ 2004/8283 ; y 322/2004, 12-3 EDJ 2004/17476 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 EDJ 2004/12814 ; y 1250/2005, de 28-10 EDJ 2005/180403), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 EDJ 2004/8304), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 EDJ 2006/102994)..".

2.- En aplicación al presente caso de esa jurisprudencia, la dilación indebida de seis años ha sido apreciada por la sentencia de instancia como atenuante ordinaria , no muy cualificada, en la tramitación de esta causa, no atribuible al inculpado, y con una complejidad no justificativa del tiempo transcurrido, y así debe mantenerse, pues para que hubiese sido considerada de muy cualificada, habría precisado que concurriese esa descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria, como refiere la citada doctrina y jurisprudencia, que no se aprecia, a lo que debe añadirse que tampoco llega al límite de los siete años concretados por nuestro Tribunal Supremo, siendo por ello rechazada.

Por todo lo anteriormente expuesto, el motivo se desestima, estimando no obstante el recurso parcialmente en los términos reseñados anteriormente.

DECIMOPRIMERO.-Costas del recurso.-

Se declaran de oficio, de acuerdo con el artículo 240 de la LECr .

Vistos los preceptos legales citados y generales de pertinente aplicación, esta Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dicta el siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmenteel recurso planteado por la Procuradora Dª María Jesús González Díaz, en representación de D. Jose Augusto y D. Jose Daniel contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Doña Carmen Lamela Díaz, en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha de 29 de Mayo de 2013 , revocando la sentencia de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, que queda establecida en los siguientes términos:

1º) Se condenaa los acusados D. Jose Augusto y D. Jose Daniel como autores de un delito de actividad prohibida a los funcionarios, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos , de multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que resultaren impagadas, y suspensión para empleo o cargo público por tiempo de dos año, con imposición de costas de la primera instancia.

2º) Declarando las costas de oficio, en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.