Sentencia Penal Nº 299/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1122/2015 de 11 de Abril de 2016

Abuso sexual: El acusado realizó varias felaciones a un joven de 14 años. La connotación sexual de los hechos es indiscutible, así como su encaje en el nº 4 del artículo 181 CP al tratarse de un supuesto de acceso carnal por vía bucal. De acuerdo con doctrina de esta Sala, unánime desde el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 (SSTS 909/2005 de 8 de julio, 476/2006 de 2 de mayo, 1295/2006 de 13 de diciembre, 575/2010 de 10 de mayo y 803/2014 de 28 de octubre a la que alude la Sala sentenciadora), es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. En definitiva habrá acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ('sujeto pasivo' del delito, pero no de la 'relación' ni del 'acceso' en los que ostenta el papel de 'sujeto activo') a introducirle, en este caso, el pene en la boca. Existió prevalimiento: El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento. En este caso el menor estaba tutelado por la Administración, lo que de por sí implica un entorno con deficiencias afectivas y desequilibrio emocional y personal. No solo eso, sino que los hechos se producen aprovechando que el mismo se acababa de fugar del centro donde estaba internado, lo que es exponente de una clara inestabilidad y suma a las carencias expuestas la urgente necesidad de proveerse de alojamiento y manutención. En ese momento entra en escena el acusado que no solo le soluciona esos problemas, sino que además satisface su demanda de tóxicos, evitando así que se los haya de procurar por otras vías. En ese contexto, le facilita alcohol, hachís y cocaína. Indudablemente todo ello contribuyó a generar una relación, aparentemente de amistad y confianza, pero que realmente lo fue de dependencia para el joven, quien a cambio de recibir lo que precisaba para calmar sus necesidades y adicciones, se involucró y protagonizó como sujeto pasivo los actos de contenido sexual que el acusado le propuso. En definitiva se produjo una situación de desequilibrio aun cuando el menor, según el recurso, tuviera un perfil delincuencial y el acusado una inteligencia borderline, que sin embargo le habilitó para generar la situación de dependencia descrita, que coartó la libertad de la víctima, y de la que el recurrente se aprovechó de manera continuada para satisfacer sus impulsos eróticos. A este respecto, según la prueba pericial practicada, las limitaciones del Sr. García Acedo no le impedían conocer la ilicitud de sus actos cuando eran de una moralidad elemental, y de ésta condición eran los que ahora analizamos, sin perjuicio de que la incidencia de aquellas limitaciones y sus efectos asociados en el control de sus impulsos hayan servido de base a la estimación de una circunstancia de atenuación, aspecto que el recurso no cuestiona. Corrupción de menores: El artículo 189.4 CP que se aplica (redacción vigente a la fecha de los hechos) castiga a quien hiciera participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de su personalidad. Pretende el tipo proteger a quienes no han alcanzado el pleno desarrollo de su personalidad, bien por razones de edad o por padecer alguna deficiencia, y por ello carecen de la madurez necesaria para decidir sobre la orientación de su vida sexual, de ahí que sea independiente que haya mediado o no su consentimiento. Lo relevante es que los actos de contenido sexual, realizados por quien no ha culminado su proceso de maduración, tengan entidad suficiente para perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad en formación. Desde la perspectiva de su indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrados en un contexto sexual, y de su dignidad, se pretende proteger a menores y discapaces de prácticas que, por producidas en un momento incipiente de su maduración, son susceptibles de incidir nocivamente en la formación de su personalidad, no sólo en la esfera sexual, sino en general. Ese precepto ha encontrado su réplica en el nuevo artículo 183 bis que castiga con pena de prisión de seis meses a dos años 'al que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis a participar en un comportamiento de naturaleza sexual....'. En principio el tipo explicita que los hechos deben responder a una finalidad sexual y no exige ningún efecto en la evolución del menor, aunque la virtualidad del comportamiento a tal fin debe presuponerse. Sin embargo limita la tipicidad del comportamiento a que la víctima sea menor de dieciséis años, por lo que rebasado ese límite de edad el comportamiento es atípico. Así ocurren en este caso, por lo que se aplica retroactivamente el nuevo texto.