Sentencia Penal Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 249/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00286/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02081 41 2 2016 0001488
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000249 /2018
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Severiano
Procurador/a: D/Dª BEGOÑA HERNANDEZ TARRAGA
Abogado/a: D/Dª JESUS JULIO MUÑOZ TORRES
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 286/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 249/2018 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre Violencia de género, lesiones y maltrato familiar, siendo apelante
en esta instancia Severiano , representado por la Procuradora Dª. Begoña Hernández Tárraga, asistida por
el Letrado D. Jesús Julio Muñóz Torres; siendo parte apelada Benita , representado por la Procuradora D.ª

Belen Torres Sánchez, con asistencia letrada de D.ª María Amparo García Boix, con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 18/10/2017, cuyos Hechos Probados dicen: Único.- Se considera probado y así se declara que el día 28 de julio de 2016, sobre las 19:30 horas, el acusado Severiano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llamó por teléfono a su ex mujer Benita , manteniendo una conversación sobre el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, de sus hijos menores, y en el transcurso de la cual, cuando Benita le dijo que se atuviera a lo dispuesto en la referida sentencia, con ánimo de amedrentarla le dijo 'no tienes corazón, hija de la gran puta, tú y tu padre que es un hijo de puta también, y me voy a presentar con una puta escopeta y os voy a volar la cabeza a todos, subnormales, que estáis retrasados mentales los cuatro; retrasados mentales, incapaces, me he expresado con claridad, te voy a destrozar la puta vida, no vas a ser feliz jamás', causando en Benita un gran temor.

Con fecha 29 de julio de 2016 se dictó en el presente procedimiento, auto en virtud del cual se prohibía cautelarmente al acusado aproximarse a menos de 300 metros de Benita , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y comunicar con ella por cualquier medio, acordando igualmente la suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas, suspendiéndose igualmente el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores, hasta la conclusión del proceso por resolución firme.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que debo condenar y CONDE NO a Severiano como autor de un delito de AMENAZAS del artículo 171.4 del Código Penal, a la pena de CUARENTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante DOS AÑOS Y UN DÍA (con pérdida de vigencia del permiso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.3), y la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN en un radio inferior a 500 metros a Benita , a su domicilio o cualquier otro lugar que frecuente o en que se encuentre, así como COMUNICAR con ella por cualquier medio por TRES AÑOS, y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le ABSUELVE del delito LEVE DE INJURIAS del artículo 173.4 del que venía siendo acusado.

Se MANTIENEN EXPRESAMENTE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES (prohibición de aproximación, comunicación y suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas) acordadas en este procedimiento por auto del Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000 de fecha 29 de julio de 2016, en atención a lo dispuesto en el artículo 69 LOMPIVG, hasta el inicio del cumplimiento efectivo de las medidas como penas.



TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª Begoña Hernández Tárraga, en nombre y representación de Severiano , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 26/06/2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la Defensa del acusado, Sr Severiano , la condena impuesta por amenazas a su ex esposa, condena basada sobre todo en dos pruebas incriminatorias: el acta levantada por Letrado/a de la Administración de Justicia sobre el contenido de la conversación telefónica en que se vertieron aquéllas (con número de usuario identificado con el nombre del apelante), y el testimonio de la víctima y denunciante.

Alega en su recurso que la primera prueba es 'ilícita', y la segunda carece de credibilidad; subsidiariamente denuncia que la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta conforme al art 57 del Código Penal es desproporcionada, y que la condena en costas impuesta no debe comprender la de la Acusación Particular.

2.- Por lo que se refiere a la prueba relativa a la transcripción de la grabación llevada a cabo por el fedatario, la ilicitud de tal prueba la basa el recurrente en que sería una grabación que 'no consta en autos', aunque 'se refleja en la citada diligencia' y no ha sido oída en juicio, no reconociendo su autoría, siendo que pidió prueba pericial sobre la misma, que no se admitió.

Sin embargo, tal denuncia no recae sobre la licitud de la prueba sino sobre su fuerza de convicción, al menos en cuento a la acreditación de su autoría. Lo que es muy distinto.

Esto es, no se alega tanto que la prueba referida se haya llevado a cabo con infracción de derecho fundamental ninguno (que es lo que determina la ilicitud de la prueba y la prohibición consiguiente de su consideración en la determinación de los HECHOS PROBADOS, conforme al art 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) sino que la misma no acreditaría la autoría de las amenazas. Y ello puesto que no se indica qué derecho fundamental se habría infringido al levantarse el acta del fedatario expresando el contenido de una grabación, y no parece afectado ninguno (no se discute que la revelación de una comunicación telefónica por uno de sus intervinientes afecte al secreto de las comunicaciones -cuestión ya resuelta jurisprudencialmente en sentido negativo-, o denuncia similar), no pareciendo tampoco que se dude de la fiabilidad del fedatario al constatar el contenido exacto de la conversación grabada (y aún así se trata de un certificado de fedatario público cuya veracidad no sería discutible).

El hecho de que 'la grabación no conste en autos' no es relevante a los efectos denunciados en éste motivo de apelación, cuando la prueba tenida en cuenta no ha sido dicha grabación sino el acta del fedatario; independientemente y al margen de la fuerza de convicción de ésta, y si es menor que aquélla. Si no se ha procedido a la audición de la grabación en juicio o no se ha realizado prueba sobre la voz grabada (incluso habiéndola solicitado el recurrente en su Escrito de Defensa) es algo que afecta a la suficiencia de la prueba para condenar, pero no convierte en prohibida o ilícita el acta si cuando se levantó no infringió derecho fundamental, o la queja del recurrente al menos no lo denuncia.

3.- En cuanto a si es o no suficientemente convincente dicho acta para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, si no se ha oído la grabación o no se ha practicado prueba sobre la autoría (lo que aún no habiéndose denunciado expresa y directamente sí parece cuestionarse indirectamente, por lo que agotando la tutela judicial invocada por el recurrente analizaremos también), debemos indicar que sí lo es o al menos puede formar convicción en el Tribunal sobre los hechos discutidos, cuando a dicha prueba sobre el contenido de un mensaje o conversación se une el testimonio del otro interviniente en la conversación, en éste caso la víctima, que afirma además de que dicho contenido fue el que se emitió, añade que su autor fue el acusado, por conocerle, reconocer su voz, y con el que hablaron de temas comunes con él (no con otro) y derivados de ellos precisamente se profirieron las advertencias o amenazas. A cuya prueba, además, se une el reconocimiento por el propio acusado de que el dia y hora en que se denuncian las amenazas telefónicas, él habló por teléfono con la víctima y desde su teléfono.

En dichas circunstancias, el acta es prueba suficientemente incriminatoria y apta para formar convicción sobre los hechos justiciables, pues aunque no sea prueba directa de la autoría ciertamente sí lo es del contenido de la conversación, derivándose la prueba de aquélla no tanto del acta sino del testimonio de la víctima, junto con el resto de pruebas indicadas, a las que se une (como bien recuerda oportunamente la Acusación Particular en su impugnación del recurso) el informe facultativo sobre el estado de nerviosismo de la víctima tras la conversación, elemento corroborador de que las amenazas se produjeron y el testimonio no fue algo inventado.

Ciertamente la audiencia de la grabación hubiera sido útil y hubiera aportado más certidumbre y seguridad añadida a los hechos y autoría de las amenazas, como también la prueba pericial sobre dicha autoría. Pero si no se llevó a cabo se debió al hecho de que las partes no lo solicitaron, incluida la Defensa ahora apelante que no pidió la reproducción de la audicción en juicio, y aunque pidiera en principio la pericia y se le denegara indebidamente (no es motivo de denegación el hecho de no haberse solicitado en instrucción, cuando es prueba pertinente y útil para el juicio y su objeto, y quizá no tanto para concluir sobre indicios, única finalidad de la instrucción) sin embargo no pidió dicha prueba en segunda instancia (única consecuencia de la indebida inadmisión de cualquier prueba en primera - art 7903 LECr-. Esto es, si no se realizó ni la audiencia ni la pericia fue por no interesarse por el recurrente (o no agotarse su petición por éste, incluida en ésta apelación); por lo que ante dicha ausencia probatoria, el testimonio de la víctima y el acta fueron pruebas suficientemente incriminatorias, cuando se corroboran con prueba médica sobre el estado de la víctima tras la conversación, etc. Ante tales pruebas y no solicitada la audiencia ni agotada la solicitud de prueba pericial que pudiera desvirtuar aquéllas, es lógica y consecuente la convicción judicial sobre el hecho de que hubo amenazas y fueron emitidas por el apelante.

4.- Y en cuanto al segundo motivo de apelación, relativo a la falta de credibilidad del testimonio de la víctima, se basa dicha tacha en que tendría intereses o móviles espurios, de venganza y enfrentamiento con el apelante, dadas sus discrepancias y discusiones sobre el régimen de visitas con el hijo o hijos comunes.

Sin embargo, aún derivándose disensiones o discusiones en dicha materia entre denunciante y apelante, lo que no favorece la consideración de aquélla de que se trate de un testigo plenamente neutral o imparcial, tampoco dicha circunstancia se aprecia como motivo relevante de incredibilidad de la testigo, cuando entre aquélla y ésta no se aprecia relación de proporcionalidad y concurren otras circunstancias que apoyan la verosimilitud del testimonio impugnado, como es su persistencia durante el proceso y, sobre todo, su corroboración (con el parte facultativo -sobre el estado de nerviosismo tras la conversación- y con su grabación).

5.- En cuanto a los motivos subsidiarios de apelación, alega el recurrente que las prohibiciones de acercamiento y de comunicación son desproporcionadas, por impedir las visitas y comunicación con sus hijos (que carecen de teléfono propio y debe llevarse a cabo a través del de la víctima), sin embargo con ser un inconveniente, ello ni impide las comunicaciones entre apelante e hijos (pues puede llevarse a cabo mediante llamada de un tercero a la víctima, hasta que recurrente e hijos estén al aparato) ni, aún así, es posible prescindir de la imposición de la prohibición de acercamiento cuando se trata de la pena prevista legalmente y no evitable por imposición de la norma ( art 57.2 CP, que impone 'se acordará en todo caso') y la prohibición de comunicación en todo caso es oportuna si el delito consistió en una comunicación y las disensiones familiares indican que el riesgo de reiteración de hechos similares es alto; sin que la distancia de 500 mts sea relevante en el caso cuando residen en localidades distintos los afectados y el cumplimiento del régimen de visitas no parece verse afectado por dicha distancia.

6.- Por último, se cuestiona también que la condena en costas abarque las de la Acusación Particular.

Sin embargo éstas se incluyen salvo supuestos de mala fe o temeridad ( art 240 LECr) que se aprecia normalmente cuando hay pretensiones disparatadas o muy distintas a las apreciadas por el Tribunal o al menos a las solicitadas por el Ministerio fiscal, lo que en el caso no se aprecia en absoluto. Basta examinar el Escrito de Acusación de dicha Acusación Particular para apreciar que se trató de presensiones finalmente aceptadas por el Juzgado y ahora por ésta Sala, y coincidentes con las ejercidas por el Ministerio fiscal.

7.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Severiano contra la Sentencia apelada, de 18.01.2017 del Juzgado Penal nº 2 de Albacete, que se confirma.

2º.- Condenamos al referido apelante al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.