Sentencia Penal Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 10/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

Rollo numero: 10/2013

Procedimiento Abreviado número: 22/2012

Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva, a 9 de Octubre de 2013.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 22/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Huelva contra Gumersindo , con DNI nº NUM000 y Gracia con DNI nº NUM001 .

Son partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sr. Dª. Ana Laso; la Acusación Particular de Dª Adolfina representada por la Procuradora Dª Ana Maria Morera Sanz y asistida del Letrado D. Eduardo Morera Gálvez y los acusados, representados por los Procuradores Dª Pilar Galván Rodríguez y Dª Mercedes Méndez Landero y defendidos por los Letrados Dª Marisol González Mora y D. Antonio Fernández Borrero.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción referido y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formulo Acusación contra Gumersindo y Gracia y la Acusación Particular contra dichas personas y además contra Luis Pablo , retirándose dicha Acusación contra este ultimo con carácter previo al inicio del Juicio Oral.

SEGUNDO.-Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio oral para el día 3 de Octubre de 2013 con el resultado que consta en acta.

TERCERO.-En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitando para los acusados la Pena de 24 Meses de Prisión y 10 Meses de Multa con 6 Euros de cuota y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo los acusados indemnizar conjunta y solidariamente a Adolfina en la suma de 22.861 Euros con aplicación del articulo 576 de la LEC .

La Acusación Particular en dicho tramite califico los hechos como constitutivos de un delito de Estafa del articulo 250.1 apartados 1 , 4 y 6 y 250.2 del Código Penal concurriendo las circunstancias previstas en los apartados 1, 4 y 5 del articulo 250.1 y además en el acusado Gumersindo la agravante de reincidencia, solicitándose se les impusiera a los acusados la Pena de Cuatro Años de Prisión para cada uno de ellos, accesorias legales y costas procesales de la Acusación Particular, debiendo indemnizar de forma solidaria a Dª Adolfina en la cuantía de 22.861 Euros mas los intereses legales con aplicación del articulo 576 de la LEC .

CUARTO.-En el mismo trámite, las Defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

UNICO.-Que la Entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SOLBEAS S.L. se dedicaba desde el año 2002 a la Promoción Inmobiliaria y nominalmente constaba como Administradora Única, la acusada Gracia , si bien la actividad cotidiana en el tráfico jurídico mercantil de la Sociedad era gestionada por el también acusado y en aquel tiempo su esposo Gumersindo .

En el ejercicio de esa actividad empresarial el día 3 de Octubre de 2005 la referida Sociedad suscribió con Dª Adolfina un Contrato Privado de Compra Venta de Vivienda por un importe total de 78.131,56 más IVA, vivienda que se iba a construir en un solar sito en la calle Colón s/n de la localidad Beas, solar que había pertenecido al Padre de la Sra. Gracia , debiéndose efectuarse la entrega de llaves de la vivienda en Septiembre de 2006.

En virtud de dicho Contrato y en concepto de señal (6.000€) y mensualidades adelantadas correspondientes a los años 2005 y 2007, la Sra. Adolfina entregó a la Sociedad la suma de 22.861 Euros, cantidades éstas que no fueron aseguradas ni avaladas por la Sociedad Promotora.

Las obras de ejecución de la vivienda comenzaron a ejecutarse no llegando a concluirse por la insuficiencia de recursos económicos de la referida Empresa Promotora no obstante suscribirse el día 9 de Marzo de 2007 un Préstamo con garantía de Hipoteca Inmobiliaria otorgado por el entonces Monte de Piedad y C.A. Huelva y Sevilla favor de Construcciones y Promociones SolBeas S.L. en donde la Sra. Gracia intervenía como Avalista.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de Estafa ni en los términos solicitados por Acusación Publica ni en los interesados por la Acusación Particular.

En efecto el delito de Estafa como reiteradamente ha declarado la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo entre otras en Sentencias 23 de Abril ; 10 de Mayo ; 24 y 30 de Julio de 2013 , esta configurado por los siguientes elementos:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa premisa, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido este requisito como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En la Sentencia del citado Alto Tribunal de 18 de Julio de 2013 , Ponte. Ilmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca se expresa que la jurisprudencia de dicha Sala Sala ha señalado que en los contratos en los que las partes se comprometen a prestaciones recíprocas, es posible apreciar la existencia del engaño propio de la estafa cuando uno de los

contratantes, que no tiene desde el inicio intención de cumplir aquello a lo que se obliga, oculta su propósito a la otra parte, logrando así de ella el cumplimiento de la prestación que le corresponde, incumpliendo la propia y enriqueciéndose en esa medida a su costa.

En estos supuestos-continua la Sentencia-, 'el autor se aprovecha de las características propias de una economía en la que la agilidad del mercado impide que la confianza de la contraparte en que cada uno cumplirá aquello a lo que se obliga pueda verse condicionada en todos los casos a la realización de una variada de maniobras previas de verificación de su solvencia o del aseguramiento del cumplimiento de la prestación a la que se compromete. De esta forma, salvo casos excepcionales en los que esas verificaciones resultan exigibles por las concretas características de la operación y por los usos mercantiles propios de esa clase de actuaciones, no puede hacerse recaer sobre la víctima la obligación de realizar unas comprobaciones que no son usuales en el mercado en ese sector de las operaciones comerciales, mercantiles o económicas en general'.

Efectivamente ya se declaraba que en estos supuestos tiene lugar un negocio '...en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador ' mas también se ha precisado por dicha Sala que en estos casos es precisa

'... la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de Octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens)cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño)' mas ello no debe ser confundido con el simple incumplimiento de una obligación, pues, en estos casos, el dolo, referido al conocimiento y voluntad de incumplir, aparece con posterioridad al acto de disposición, por lo que no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel.

En estos casos, a diferencia de los anteriores, quien contrae una obligación se encuentra en una situación en la que podría hacerle frente o bien dispone de razones para pensar que podrá hacerlo al tiempo del cumplimiento y sin perjuicio de que las circunstancias provoquen luego el incumplimiento de lo acordado, lo que únicamente podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío, en su consecuencia para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa, pero, como es obvio, y es de insistir, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado este delito, la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', y para ello deberá valorarse tanto los antecedentes fácticos como las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

SEGUNDO.- Análisis de las Pruebas practicadas.

Este Tribunal tras la valoración y apreciación de las pruebas practicadas concluye, como anticipábamos, que no nos hallamos ante el delito de Estafa que imputan las Acusaciones.

Como ya declarara nuestro Tribunal Constitucional en su histórica Sentencia de 28 de Julio de 1981 el modelo constitucional de valoración de la prueba implica que en todo Fallo penal condenatorio sea dable apreciar dos fases:

a.- De carácter objetivo de constatación de la existencia o no de verdaderas pruebas.

b.- De carácter subjetivo, de valoración del resultado de esas pruebas ponderándose en conciencia los diversos elementos probatorios en base a los cuales se forma libremente la convicción judicial.

Por tanto debe distinguirse entre el Principio de Presunción de Inocencia y del Principio In dubio pro reo, pues el primero es el derecho constitucional subjetivo de carácter publico que ampara a todo acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra en tanto que el segundo es un criterio interpretativo tanto de la norma como de la actividad procesal a aplicar en la función valorativa.

Y decimos lo anterior pues en el caso que nos ocupa no nos hallamos ante una ausencia de prueba de cargo, el conocido 'vacío probatorio', las Acusaciones han propuesto y ante este Tribunal se han practicado pruebas de cargo, la cuestión esencial que nos preocupa es si esa prueba- segunda fase del modelo constitucional de valoración de la prueba- es suficiente para el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

El acusado, D. Gumersindo , en el Plenario y con independencia de aquellas negociaciones que con carácter previo a la celebración de este Juicio mantuvieran las partes, es lo cierto que no admitió los hechos que se le imputaban por las Acusaciones y a preguntas del Ministerio Fiscal negó rotundamente que 'engañara', 'que estafara' a Dª Adolfina .

La acusada Dª Gracia relató al Tribunal que si bien formalmente era la Administradora Única de Construcciones y Promociones Solbeas S.L. realmente era su entonces esposo Gumersindo , quien materialmente gestionaba cuantos actos y contratos suscribía la Sociedad llegando incluso a firmar por ella en algunos de esos Contratos.

El examen del devenir de la causa nos sitúa en primer termino en el escrito de Denuncia que presentó la Sra. Adolfina .

Y ya en dicho Documento de 29 de Abril de 2009, tras la cita en sus Hechos de la celebración del referido Contrato Privado de 3 de Octubre de 2005, se refleja una situación que se califica por la propia Denunciante como de ' retraso en la ejecución de las obras'que tenían que haber finalizado en Septiembre de 2006 y con respecto a la situación del Sr. Gumersindo se describe de la siguiente manera; 'que estaba dejando de pagar a todos los proveedores, a la Seguridad Social, a Hacienda e incumpliendo igualmente con la entidad bancaria que le concedio el prestamo hipotecario'.

En este sentido en el Juicio Oral el Sr. Gumersindo al negar la existencia de ese animo de engaño, explicó que su intención, su voluntad, era de cumplir con las obligaciones de ese Contrato, de terminar con la ejecución de las obras de la vivienda pero que su situación financiera empeoró de tal manera que le llevo 'a la ruina'.

También en ese escrito de Denuncia en su Hecho Segundo se expone que 'los denunciados constituyeron la entidad mercantil Construcciones y Promociones SolBeas cuyo objeto social era la construcción, promoción y compraventa de toda clase de terrenos, locales y pisos en general...que Doña Gracia es la Administradora Única quien por tanto firma siempre en representación de la sociedad, si bien hay que decir que ella actúa como testaferro, pues siendo la representante legal, el verdadero gestor y artífice de todas las operaciones llevadas a cabo por la mercantil es D. Luis Pablo , que es quien tiene las relaciones directas con los compradores, con los proveedores, con las empresas subcontratistas, con los bancos, etc. etc', es decir que la Denunciante y sin entrar a hora a analizar la conducta del Sr. Luis Pablo cuya Acusación fue retirada al inicio del Juicio Oral, define perfectamente la posición jurídica de la acusada en la Sociedad- Testaferro- correspondiendo la verdadera Gestión de la Sociedad, a quien se le atribuye el calificativo de artífice, a otra persona, aseveraciones éstas que concuerdan con lo expresado por la Sra. Gracia ante este Tribunal.

La declaración de Dª Adolfina y de D. Teodosio requieren de un obligado análisis.

La Sra. Adolfina comenzó su declaración señalando que buscaba una vivienda en la localidad de Beas, que fue a ver al Acusado a Gumersindo , que le compró la vivienda para vivir en ella y le entrego 6.000 Euros en concepto de señal y otras cantidades como mensualidades anticipadas que se concretaron en la referida suma de 22.861 Euros, que no aprecio en esos iniciales momentos aptitud anómala alguna en el Sr. Gumersindo y que las obras comenzaron en su ejecución y posteriormente avanzaban muy lentamente 'con pocos albañiles', que no ha recuperado el dinero invertido.

Con relación al estado de ejecución en el que se encuentra la vivienda gráficamente definía tal estado con la expresión que estaba 'enlucía' y que 'la faltaban cosas, puertas, luz, agua' y a preguntas del Tribunal para que ofreciera mayores explicaciones de lo que reputaba por 'enlucía', nos relato que se había instalado la solería y el techo pero que 'no había puertas, ni grifos y que allí no se podía vivir.

Respecto de la alegada por las partes subrogación en el Préstamo Hipotecario suscrito por la Promotora con la entidad Cajasol, la Sra. Adolfina no pudo aportar datos precisos, lo cual atendiendo al modo y forma en la que se expresaba es comprensible al tratarse de una cuestión técnica y así declaró en Juicio que no había tenido conocimiento de esa posibilidad y cierto es pues así consta Documentalmente f. 17 y 18 que dirigió un escrito al Sr. Director de la Oficina de Cajasol a propósito de un procedimiento de Tercería de Domino que pretendía ejercitar, solicitando que se emitiese por la entidad bancaria certificado, entre otros extremos, 'de la carta que me enviasteis hace unos meses en la que se solicitaba información relativa a si me iba a subrogar en la hipoteca de CAJASOL', certificándose por la entidad 'que la primera carta comercial invitando a la parte compradora a que se subrogara en nuestra entidad fue enviada con fecha 31 de Enero de 2007'.

El Sr. Teodosio , compañero de Dª Adolfina , igualmente explico que se pusieron en contacto con el acusado para la construcción de una vivienda, que se encuentra 'a medio hacer' y que no les dijeron nada de 'subrogación en la hipoteca'.

Ninguna duda surge a la luz de las pruebas practicadas:

a.- Que el Contrato privado se suscribió con pleno conocimiento por las partes de las obligaciones que asumían.

b.- Que la vivienda se iba a construir sobre un solar que había pertenecido al padre de la Sra. Gracia .

c.- Que la Sra. Adolfina entregó en concepto de señal y mensualidades adelantadas la suma 22.861 Euros, cantidades que no fueron ni aseguradas ni avaladas por la Promotora.

d.- Que las obras se iniciaron, que continuaron en su desarrollo aunque cada vez a un ritmo más lento hasta que se paralizaron alcanzándose, obteniéndose un grado de ejecución indeterminado por vía Pericial ( y así el acusado sostiene que se encuentra al 94% de Ejecución y los compradores bien 'que a la mitad, bien que en sus cimientos) pero que impide que la vivienda sea habitable.

e.- Que se suscribió el día 9 de Marzo de 2007 un Préstamo con garantía de Hipoteca Inmobiliaria otorgado por el entonces Monte de Piedad y C.A. Huelva y Sevilla favor de Construcciones y Promociones SolBeas S.L. en donde la Sra. Gracia intervenía como Avalista.

Y por ello concluimos que es dable apreciar, como ya se relataba en el escrito de Denuncia, un evidente incumplimiento contractual, pues una de las partes del Contrato, Construcciones y Promociones Solbeas no ha cumplido con las obligaciones que asumía en dicho Documento privado de Compraventa, pues no ha finalizado las obras conforme estaba obligada y que no garantizó ni avaló las sumas entregadas por la compradora, mas no apreciamos la concurrencia de los anteriores elementos definidores del delito de Estafa, es decir, esa voluntad, ese animo, ni antecedente ni concurrente de los acusados, para engañar a Dª Adolfina , ese negocio vacío al que aludíamos y así las obras se iniciaron y continuaron en su desarrollo hasta su paralización generándose un evidente y notorio perjuicio a la Sra. Adolfina pero deviene difícil jurídicamente compaginar ese pretendido animo defraudatorio, esa maquinación engañosa con una también evidente realidad constatada Documentalmente f. 218 y ss, la suscripción en Marzo de 2007 de ese Préstamo con Garantía Hipotecaria en el que es la acusada quien asume la condición de Avalista.

En definitiva pues consideramos que en esa necesaria distinción entre dolo civil, dolo penal, Incumplimiento contractual, delito de Estafa, las pruebas practicadas nos conducen a la declaración de la existencia de un incumplimiento contractual a resolver ante la Jurisdicción Civil, ante los Tribunales del orden Civil y por ello realizamos una expresa reserva de acciones de esta naturaleza a favor de Dª Adolfina .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 123 del Código Penal las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ABSOLVER a Gumersindo y a Gracia del delito que se les imputaba por las Acusaciones, declarando de oficio las costas procesales y con expresa reserva de Acciones Civiles a favor de Dª Adolfina .

Absolvemos a Luis Pablo .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.