Sentencia Penal Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 10/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00028/2016
Rollo Núm. .................. 10/2015.-
Juzg. Instruc. Núm. 1 de Torrijos.-
Sumario Núm. ............... 1/2015.-
SENTENCIA NÚM. 28
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 1 de Torrijos, por un delito de homicidio en grado de tentativa, figurando como parte acusadora el
Ministerio Fiscal, contra Jose Francisco , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Luis Alberto y de Raquel ,
nacido en Toledo, el NUM001 de 1971, y vecino de Novés (Toledo), con domicilio en Cº DIRECCION000 ,
NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado
privado, salvo ulterior comprobación, desde el 28 de noviembre de 2014; representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Rojas Cuartero y defendido por el Letrado Sr. Palomares Ortiz; y contra Adolfo , con
D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Amadeo y Zaira , nacido en Berga (Barcelona), el NUM005 de 1975,
y vecino de Novés (Toledo), con domicilio en DIRECCION001 , nº NUM006 p. NUM007 NUM003 ,
sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Rodríguez Potenciano y defendido por el Letrado Sr. Armenteros Chaparro.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1 º y 16.1 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Jose Francisco , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; y b) de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor, al acusado Adolfo , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando les fuera impuesta al acusado Jose Francisco , por el delito a) la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal ) y como pena accesoria, por aplicación del artículo 57, en relación con el artículo 48 del CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Adolfo , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con él, ambas por una plazo de DOCE AÑOS; y que en orden a la responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Adolfo , por las lesiones sufridas, la cantidad de 5.950 euros y 4.120 euros por las secuelas. Solicitando le fuera impuesta al acusado Adolfo , por el delito b) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ) y como pena accesoria, por aplicación del artículo 57, en relación con el artículo 48 del CP , la prohibición de aproximación a Jose Francisco , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con él, ambas por una plazo de CUATRO AÑOS; y que en orden a la responsabilidad civil el acusado Adolfo deberá abonar a Jose Francisco , por las lesiones sufridas, la cantidad de 3.925 euros, con aplicación, en ambos casos, del artículo 576 de la LEC respecto de los intereses legales.



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Adolfo , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139.1 y 16.1 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de de autor el acusado D. Jose Francisco , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de de CATORCE AÑOS DE PRISION, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal ), y asimismo, procede imponer al acusado la accesoria en aplicación del artículo 57, en relación con el artículo 48 del Código Penal , de prohibición de aproximación a Adolfo , a su domicilio, a su lugar de trabajo, o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con él, ambas por un plazo de DIECISEIS AÑOS y costas, incluidas las de la acusación particular; y que en orden a la responsabilidad civil, Don Jose Francisco deberá indemnizar a Don Adolfo en la cantidad total de 11.769,75 euros cantidad que comprende los días de baja y las secuelas por las lesiones sufridas, con aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil respecto de los intereses legales.



TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó su absolución.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'Los acusados, Jose Francisco , nacido el NUM001 de 1971, sin antecedentes penales, y Adolfo , nacido el NUM005 de 1975, sin antecedentes penales, son vecinos de la localidad de Novés existiendo entre ellos, por razones no suficientemente aclaradas pero que carecen de relevancia a los efectos de este procedimiento, unas malas relaciones con varios enfrentamientos previos.

Adolfo es alto y de complexión robusta, Jose Francisco es más bajo, con una complexión mucho más débil y delgada que aquel, lo que implica una mayor fortaleza física en el primero.

En esta situación sobre las nueve treinta horas del día veintisiete de noviembre de dos mil catorce Adolfo caminaba junto con su esposa, Herminia y Leandro , un amigo de ambos, por la calle de Los Caños, en las proximidades de la sucursal que la entonces entidad bancaria Caja Castilla la Mancha posee en dicha localidad.

De la citada oficina bancaria salió Jose Francisco , quien vio a Adolfo y a sus acompañantes y aun cuando en un primer momento hizo ademán de dirigirse en sentido contrario al que llevaban aquellos de improviso se dio la vuelta y portando un cuchillo de cocina con una hoja de diez centímetros de longitud, se dirigió hacia ellos.

Leandro se quedó esperando a que Adolfo y Herminia entrasen en una tienda a hacer unas compras por lo que vio venir a Jose Francisco con el cuchillo en la mano ante lo que avisó a Adolfo quien se dio la vuelta y al ver a Jose Francisco puso sus manos en los hombros, con intención de apartarle, sin poder evitar que este, con el ánimo de acabar con la vida de Adolfo , le clavase el cuchillo en el flanco izquierdo, zona del cuerpo en donde se encuentran órganos y otras estructuras internas, como la arteria renal, cuya afectación es susceptible de producir la muerte en caso de ser lesionadas, causándole una herida penetrante que le ocasionó traumatismo abdominal, traumatismo renal izquierdo en grado III consistente en laceración en polo renal inferior izquierdo, hematoma pequeño perirrenal izquierdo y hemoperitoneo.

Al verse atacado Adolfo dio un puñetazo a Jose Francisco , lo que hizo que este cayese al suelo, y tras quitarse el cuchillo, que seguía clavado en su flanco, comenzó a dar patadas en la cara a Jose Francisco cuando aun estaba en el suelo y no había realizado ademán alguno de levantarse, lo que lo ocasionó un traumatismo craneoencefálico con contusión hemorrágica en el lóbulo cerebral izquierdo y pequeñas contusiones perilesionales en la región del contragolpe, traumatismo maxilo facial con fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del hueso cigomático izquierdo con desplazamiento de fragmentos, fractura del ala mayor del esfenoides izquierdo y del hueso cigomático derecho y múltiples lesiones superficiales en tórax y abdomen.

En ese momento se aproximó una vecina del pueblo, María Virtudes , quien no había visto la agresión de Jose Francisco y dijo a Adolfo que se detuviera aporque lo iba a matar, respondiendo Adolfo es que me ha clavado un cuchillo.

María Virtudes aviso al servicio de emergencias, desde le indicaron como atender a ambos, quedándose con Adolfo , al que taponó la herida, ya que le vio más grave y porque Jose Francisco estaba en posición decúbito lateral, que era la que le habían indicado como recomendable. En esta situación, en un momento determinado, Jose Francisco se levantó y se marchó a pesar de las protestas de Adolfo que pretendía que se quedase hasta la llegada de agentes de la Guardia Civil.

Adolfo alcanzó la sanidad en setenta y siete días, todos ellos impedido para realizar sus ocupaciones habituales, estando siete de ellos ingresado en un centro hospitalario, requiriendo para su curación de drenaje, prescripción de antibióticos y analgésicos y curas locales. Como secuela le resta dolor inespecífico en el flanco izquierdo y síntomas de hiperactivación Jose Francisco tardó sesenta días en curar, estando siete de ellos hospitalizado, veintitrés impedido para sus ocupaciones habituales y treinta de sanidad sin impedimento, siendo preciso, para alcanzar la curación una vigilancia médica constante para evitar complicaciones que pueden aparecer una vez que avanza el curso de la lesión, sin que le hayan quedado seduelas'.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados resultan de una valoración, conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr . de las pruebas que se han practicado en el acto de la vista oral.

Se puede afirmar que en relación con los hechos no existen discrepancias esenciales ni siquiera en las versiones de los acusados, ambos reconocen el enfrentamiento, las malas relaciones anteriores y las lesiones resultan de los informes del Hospital Virgen de la Salud y la sanidad de los informes forenses.

En cuanto a aquellos aspectos en que se han suscitado dudas, como es si Adolfo golpeó o no a Jose Francisco cuando este estaba en el suelo la Sala da total credibilidad a la declaración de María Virtudes . No solo por ser totalmente ajena a cualquier relación entre los acusados, lo que no sucede con los otros dos testigos, uno la esposa y el otro un amigo de Adolfo y que a juicio de esta Sala han tratado por todos los medios de favorecer a Adolfo , de ahí las claras y directas advertencias que ha sido preciso hacer a Leandro para que no ocultara información, sino porque la existencia de los golpes en el suelo, que la testigo refiere haber visto y que es justamente lo que le mueve a intervenir, ya que no vio la agresión previa, resulta corroborado con las explicaciones que los médicos forenses han dado en el acto de la vista oral quienes han respondido que las lesiones de Jose Francisco no se pudieron causar con un solo golpe, el único que Adolfo reconoce haber dado una vez que es apuñalado. Si acogemos la versión de Leandro no tendrían explicación algunas de fracturas que presentaba Jose Francisco y como estas son objetivas es obvio que dicho testigo no ha relatado lo ocurrido sino que ha pretendido minimizar la intervención de su amigo.-

SEGUNDO: Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito intentando de homicidio del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones del art.

147 del mismo texto legal .

Aun cuando a nivel teórico es sencillo diferenciar un delito de asesinato y otro de homicidio la realidad no siempre se muestra tan clara. En este caso el Ministerio Fiscal y la acusación particular estiman que se ha cometido un delito de asesinato, en grado de tentativa, porque a su juicio Adolfo careció de toda posibilidad de defensa. Sin duda ello responde a que en sus conclusiones provisionales hablan de que Adolfo realizó el ataque por la espalda, con lo que la alevosía no puede ser objeto de duda, sin embargo en la vista oral se ha demostrado que ello no fue así. Si bien en un primer momento Adolfo se dirige hacia Adolfo cuando esté está de espaldas, en el momento concreto del enfrentamiento están cara a cara. Además de que se ha reconocido por los acusados no podría explicarse de otro modo que la lesión la tenga en el flanco izquierdo porque de ser un ataque desde atrás, y dado que no es zurdo, Jose Francisco habría clavado el cuchillo en el flanco derecho y muy seguidamente en la zona posterior.

El Tribunal Supremo ha venido a establecer la diferencia entre ambos delitos en si existe posibilidad efectiva de realizar una mínima defensa, posibilidad cierta y no hipotética, y que pueda evitar, o cuando menos reducir, el riesgo que para el bien jurídico protegido se concreta con la acción.

En la sentencia 583/2016 de 1 de julio se afirma 'El artículo 22.1ª del Código Penal establece que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

En la reciente STS nº 363/2016 de 27 de abril recordábamos las STS 850/2008, de 18 de octubre , y la nº 1031/2003, de 8 de septiembre , estableciendo la doctrina de que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su trascendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, 7 noviembre ).

Y como se añade en la sentencia 363/2016 que cita la anterior 'De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS 1890/2001, 19 de octubre ) el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, 13 de febrero ). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda ( STS 118/2000, 4 de febrero ).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS 178/2001, 13 febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.' A juicio de esta Sala es importante destacar en este caso que si bien inicialmente el ataque podía resultar alevoso, ya que Jose Francisco se dirige hacia Adolfo cuando éste está de espaldas y no le ve, luego en el concreto momento en el que se produce la cuchillada el herido está de frente y ya ha sido advertido del peligro que supone el que Jose Francisco portara el cuchillo y que se cuidase. Tan es así que el propio Adolfo ha reconocido que sujetó a Jose Francisco por los hombros, sin duda con el propósito de apartarle al ver el cuchillo y las intenciones de este acusado, y con ello lograr que no le pudiera clavar el arma, si bien no tuvo efectividad su acción.

La propia Sala Segunda en la sentencia indicada afirma que el solo empleo de un cuchillo no justifica el que se pueda apreciar la agravación que la alevosía implica, en orden a la calificación de la muerte como asesinato sino que, obviamente, han de examinarse todas las concretas circunstancias en que los hechos se desenvuelven.-

TERCERO: Por lo que se refiere al delito de lesiones no parecen precisas muchas explicaciones.

Si que hemos de indicar que a juicio de esta Sala el Ministerio Fiscal ha infravalorado la calificación de los hechos, y así quedó reflejado cuando la Sala planteó la tesis con arreglo al art. 733 de la L.E.Cr ., porque según el art. 148,1 existe el delito de lesiones agravadas cuando se hace uso de medios o formas que comportan un grave riesgo para la vida o la integridad. No parece dudoso que golpear repetidas veces a una persona que está en el suelo, con patadas en la cabeza, por un individuo de de gran complexión física, mucho más que la víctima, es un medio que denota ese mayor riesgo, ello sin olvidar, además, que podría verse la agravación que el apartado segundo del citado art. 148 contempla por concurrir alevosía en la acción.

Y sin entrar en si incluso la calificación podría haber sido aun mayor, no se puede olvidar que la testigo María Virtudes fue la que impidió que Adolfo continuase golpeando a Jose Francisco con la expresión 'que lo vas a matar', lo cierto es que la consideración de lesiones simples se antoja escasa para la brutal acción desarrollada.

Por lo que respecta a si Jose Francisco precisó o no tratamiento, dado que como han informado los forenses no se requirió, en unas lesiones como las que presentaba Jose Francisco , más que la vigilancia para evitar complicaciones, lo cierto es que no puede caber ninguna duda. Primero porque hubo de estar siete días ingresado, lo que denota ya que no estamos ante un simple seguimiento del curso de las lesiones, sino ante un control y unas atenciones de mayor contenido. Y en segundo lugar porque el Tribunal Supremo ha estimado que siempre que se produce una lesión con el resultado de fracturas óseas, existe un resultado típico del delito de lesiones, así se puede citar la sentencia 639/2004 de 22 de mayo , y en este caso son varias las que tenía este acusado.-

CUARTO: Del delito de homicidio intentado es responsable en concepto de autor Jose Francisco .

Explicada la acción misma al examinar el tipo objetivo del ilícito que se le imputa queda hora examinar si en la acción que este acusado realizó existió o no intención de acabar con la vida de Adolfo . Su defensa estima que los hechos que ha cometido han de ser considerados como un delito de lesiones del art. 148,1 lo que sitúa la cuestión en el punto relativo a si el dolo con el que actuó era de matar o solo de herir.

Puesto que las lesiones y el homicidio se encuentran en la misma de línea de ataque al bien jurídico protegido no ese ilógico que se pueda tener dudas cuando no se llega a producir el resultado mortal puesto que en tal caso la tentativa del delito de homicidio coincide, en su aspecto objetivo, con el delito de lesiones consumadas. Es en punto al tipo subjetivo, cual era la intención del sujeto activo, lo que marcará la diferencia y como se trata de un elemento subjetivo que solo puede conocerse si el autor del hecho lo reconoce para llegar a su aprehensión es preciso acudir a los datos objetivos que se den.

Pues bien, en este caso esta Sala deduce el ánimo de matar de los siguientes datos: en primer lugar las malas relaciones que entes de estos hechos ambos mantenían, llegando incluso Jose Francisco a afirmar que había sido agredido y que en el momento de la agresión dijo a Adolfo que esto se iba acabar; en segundo lugar del hecho de portar ya el cuchillo, algo que no se justifica si no es porque tiene intención de hacer uso del mismo; en tercer lugar el que tras ver a Adolfo , Herminia y Leandro y tras un primer intento de irse en dirección contraria se dirige hacia ellos; en que al aproximarse lleva el cuchillo en la mano, que es por lo que Leandro se percata de tal extremo, si como refiere Jose Francisco su intención era asustarle no tenia sentido llevar el cuchillo antes incluso de que entre en el campo visual de Adolfo . La zona a la que dirige el golpe, se trata de una zona que, como han expuesto los forenses, puede resultar vital no quizá tanto porque se puedan afectarse de órganos vitales, puesto que una lesión en el riñón puede no comportar en si la muerte, sino porque por esa zona, y a escasos centímetros de la trayectoria seguida por el cuchillo, discurre la arteria renal, cuya importancia si es vital en caso de rotura por el riesgo de la hemorragia masiva que puede producir.-

QUINTO: Del delito de lesiones es responsable en concepto de autor Adolfo .

De modo solapado se anticipó, al examinar la calificación de los hechos que cometió este acusado, que quizá el dolo o intención era superior al que se le atribuye por el Ministerio Fiscal, sin embargo parece evidente que no puede dudarse de que cuando menos quería lesionar. No en el primer momento, cuando da el punterazo que hace caer al suelo a Jose Francisco , acto que puede estar dirigido por una intención inicial de evitar que la agresión ya producida se repita, pero sí cuando estando ya en el suelo el otro acusado no duda en darle varias patadas en zona tan sensible como la cara, hasta el punto de que le fracturó huesos tan consistentes como el arco cigomático. Evidentemente quien ejecuta actos repetidos de golear en el rostro de una persona que esta en el suelo, mediando una gran desproporción física, como sucede en este caso entre los acusados, cuando menos quiere lesionar.-

SEXTO: En la comisión de los referidos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

La defensa de Adolfo estima que respecto de las lesiones que se imputan a su defendido es de apreciar la eximente de legítima defensa del art. 20,4 del Código Penal . Y aunque en su escueto informe no se explican las bases de tal pretensión podemos deducir que se refiere a que toda reacción que tuvo Adolfo posterior al acto del apuñalamiento trataba de evitar que la agresión continuase.

Desde ya debemos descartar el argumento del propio acusado que ha referido en el acto de la vista oral que temió por la integridad de su esposa. No tenía razón para ello porque el conflicto que mantenía Jose Francisco era con él, según el otro acusado quería poner fin a las situaciones agresivas de Adolfo . Además en ningún momento se dirigió hacia Herminia ni tampoco dijo nada que pudiera suponer temor alguno. Así pues la única forma de estimar que concurre la eximente que se postula es que pretendía evitar que la agresión continuase, esto es, se trataría de una legítima defensa propia y no la defensa de un tercero. Sin embargo esa manifestación de Adolfo lo que si denota es que no temía por su propia vida o integridad, con lo que haría ya imposible la estimación de la eximente, lo que a su vez tiene otro alcance y es que no veía riesgo dada la situación en el que se encontraba Jose Francisco Pues bien, como con acierto ha señalado el Ministerio Fiscal, en la acción de Adolfo se pueden ver tres momentos. Primero el inicial, de tratar de apartar a Jose Francisco para evitar que le clave el cuchillo que es cuando le asesta la cuchillada. Un segundo momento, de inmediata reacción al sentir la herida, al golpearle, respecto del que ninguna duda cabe está abarcado por esas intención de evitar que el otro acusado pueda repetir el golpe. En este momento concurren todos los elementos que definen la eximente puesto que existe una agresión ilegítima, al clavarle el cuchillo, una necesidad de defensa, para evitar que pueda volver a clavárselo, y una reacción proporcionada, el darle un puñetazo a una persona que ha esgrimido y empleado un cuchillo no es excesiva para repeler la agresión.

Ahora bien, una vez que todo ello ha sucedido, cuando Jose Francisco no puede ya continuar con su agresión, puesto que ha perdido el cuchillo, que ha quedado en el cuerpo de Adolfo y además está en el suelo, es cuando le son propinadas varias patadas que le ocasionan las lesiones y que por la gran desproporción física no es razonable que pueda intentar un enfrentamiento físico. En ese momento ya no existe agresión, que ha finalizado, ya no puede producirse otra, por lo que los golpes que Adolfo da a Jose Francisco no son sino un deseo de venganza por parte de Adolfo en respuesta al ataque de Jose Francisco . Es de particular interés que cuando María Virtudes le recrimina el golpear a Jose Francisco Adolfo le diga 'es que me ha clavado un cuchillo'; el mismo ya da por concluida la agresión y lo que trata es de explicar su reacción. A no dudar si su intención hubiera sido otra, como la que se afirma por su defensa, la frase habría sido otra, con un contenido tendente a exponer el riesgo o miedo de que se pudiera volver a materializar una agresión, sin embargo es evidente el sentido vindicativo.

Al falta la ilegítima agresión, que es la base misma que es preciso se de para que pueda hablarse de legítima defensa en alguna de sus modalidades, ya completa ya incompleta, no se hace necesario entrar en si era o no proporcionada la reacción.

En su sentencia 1636/2014 de 14 de octubre el Tribunal Supremo tuvo ocasión de examinar un supuesto similar al presente y en dicha resolución confirmó que no existía legítima defensa completa cuando el inicial agresor está en el suelo y carente de la posibilidad de causar ya algún mal. La diferencia con el presente caso es que entonces el agredido inicial, y condenado por las lesiones, forcejea con el agresor y ambos caen al suelo, de modo que todo se desarrolla en una unidad de acto, se levanta y le da solo una patada. La misma sin duda es excesiva pero no podía en aquel caso descartarse que el atacante pudiera levantarse y seguir la agresión. No es el caso presente en que las patadas son varias. Además en este caso Adolfo , desde el momento inicial del puñetazo que hace caer al suelo a Jose Francisco , nunca ha estado en una situación similar a la de su oponente, siendo que solo la agilidad le hubiera hecho levantarse antes, sino que siempre ha estado de pie con una posición de superior control de la situación ante hipotéticas reacciones agresoras que pudiera intentar el otro acusado.

En relación con el arrebato u obcecación hemos de señalar que la defensa no ha argumentado nada sobre ninguna de ellas. Ni ha expresado los hechos que se han acreditado, y que darían lugar a esa estimación ni ha ilustrado a la Sala sobre las razonas por las que son de aplicación.

Para su desestimación baste decir que siendo la obcecación una situación que se prolonga en el tiempo no se ha probado hecho alguno que permita inferir que desde tiempo, más o menos prolongado pero anterior al momento de los hechos, por razones que afectaban a la voluntad de Adolfo estuviera decidido a lesionar a Jose Francisco .

Por lo que respecta al arrebato el Tribunal Supremo en su sentencia 268/2016 de 5 de abril exige para que pueda ser apreciado 'La Sala de origen, como en los anteriores casos, ha agotado la argumentación demandada por el acusado para rechazar la pretensión de que fuera apreciada tal atenuación. Nos recuerda los condicionamientos que a la vista del texto legal ha venido estableciendo esta Sala para la estimación de la atenuación, y que una vez más es oportuno recordar. Estos son: a) La existencia de ciertos estímulos, como sinónimo de incitaciones, con tal intensidad que puedan ser apreciados como poderosos o capaces de producir cierta anormalidad en el funcionamiento de la psiquis del autor del delito, consistente en un estado anímico pasional, creador de una situación emocional de furor o cólera -arrebato- o de ofuscación o turbación persistente - obcecación- con capacidad para disminuir el intelecto y la voluntad. b) Que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima, pues las que son ajenas a la misma tienen su encaje atenuatorio en otras circunstancias. c) Que los estímulos productores del arrebato u obcecación no estén ausentes de cierto carácter ético, en cuanto que el actuar no puede ser amparado por el derecho cuando los móviles de la acción se basan en conductas antisociales reprobadas por la norma socio-cultural imperante.

d) Relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas; y una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión' Lo cual no se puede confundir con el estado de alteración que cualquier persona puede experimentar al verse en una situación como aquella a la que se vio sometido Adolfo .- SEPTIMO: Por lo que respecta a las penas que esta Sala estima adecuadas creemos que en relación con el delito intentando de homicidio la de seis años de prisión se ajusta, en primer lugar a la gravedad del hecho pero también a las circunstancias personales del autor puesto que el inicial momento de dirigirse hacia Adolfo con el cuchillo cuanto éste aun no le ve, denota una peligrosidad superior a la que se con un enfrentamiento directo y cara a cara des de el principio.

No parece adecuado la imposición del mínimo legal porque la acción en si es de suma gravedad, no se puede olvidar que el inicio es por un intento que ha explicado como vindicativa por parte de Jose Francisco y que es él quien busca la confrontación yendo hacia Adolfo .

Por lo que se refiere a Adolfo la pena de dos años que el Ministerio Fiscal solicita es adecuada. Las lesiones son de gravedad, la fractura de múltiples huesos de la cara no es un resulta menor, las ocasionó con un comportamiento brutal, estando Jose Francisco en el suelo y sin posibilidad de defenderse. Existe una repetición de golpes y además la desproporción física supone que la contundencia de las patadas sea superior a la que pudiera darse en situaciones en las que no se existe esa diferencia de complexión y fuerza.- OCTAVO: Por lo que se refiere a las indemnizaciones esta Sala estima que las solicitadas por el Ministerio Fiscal son las adecuadas.

En su informe la defensa de Adolfo ha pedido que se incrementan las por él solicitadas en un veinte ciento haciendo alusión a una jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que en orden a la indemnización de las lesiones dolosas establece ese incremento cuando se toman en consideración los criterios fijados para la reparación del daño personal causado en hechos de la circulación.

En primer lugar no ha citado ninguna sentencia que señale ese criterio. Pero además es que lo que el Tribunal Supremo ha dicho es que no es absurdo ni ilógico ni irracional el incremento que había fijado alguna Audiencia, lo que es coherente con su doctrina de que el quantum de la responsabilidad civil solo es revisable si se parte de un error de hecho o si son ilógicas las razones que se expresen para la fijación.

En segundo lugar se ha de tener en cuenta que aun ejercitada en el procedimiento penal la acción civil no pierde su naturaleza por lo que los principios que la rigen han de respetarse y siendo básico el de petición de parte el mismo no se da en este caso.

Es cierto que como se ha dicho en su informe el Letrado defensor de Adolfo ha realizado tal solicitud pero si examinamos su escrito de calificación provisional vemos que para nada se menciona ese incremento por el carácter doloso de las lesiones. En el trámite de conclusiones definitivas ha elevado las que de forma provisional había realizado sin que tampoco haya introducido esa cuestión por lo tanto no existe petición de parte realizada en tiempo y forma por lo que nada se puede ahora conceder.- NOVENO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es por ello por lo que las correspondientes a este procedimiento se han de imponer en un cincuenta por ciento a cada uno de los acusados.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a menos de doscientos metros, a Adolfo , su casa, lugar de trabajo y sitios por él frecuentados, así como a COMUNICARSE CON EL MISMO por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de DIEZ AÑOS, así como al pago de la mitad las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indem nice a Adolfo con la cantidad de diez mil setenta euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDEMOS a Adolfo , como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a menos de doscientos metros, a Jose Francisco , su domicilio, lugar de trabajo y sitios que habitualmente frecuente, así como a COMUNICARSE CON EL MISMO por cualquier medio o procedimiento por tiempo de CUATRO AÑOS y al pago de la mitad restante de las cosas del procedimiento.

Y en orden a la responsabilidad civil a que indemnice de Jose Francisco con la cantidad de tres mil novecientos veinticinco euros. Estas cantidades se compensarán entre sí.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abona al acusado Jose Francisco todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-