Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 13/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00028/2011

Rollo Núm. ................ 13/2.011.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Toledo.-

Juicio de Faltas Núm. ... 255/08.-

SENTENCIA NÚM. 28

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Magistrado

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de Marzo de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado que se expresa en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 13 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, por una falta contra las personas, en el Juicio de Faltas Núm. 255/08, en el que han intervenido, como apelante Marino ; y como apelados el Ministerio Fiscal y Melisa .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, con fecha 20 de Noviembre de 2.009, se dictó sentencia en el juicio de faltas de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo absolver y absuelvo a Prudencio , Rita , Marino , Melisa Y Valentina de las respectivas faltas que se les imputaba y por las que venían denunciados, sin hacer expresa imposición de costas.".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Marino , dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "El día uno de Agosto de 2.008. Marino acompañado de su hermano Prudencio y la esposa de éste Rita acudieron al Punto de Encuentro de la ciudad de Toledo a fin de que el primero recogiera a su hija menor de edad llamada Aitana en cumplimiento del régimen de visitas fijado judicialmente por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero tres de Illescas.

En u momento determinado, cuando Prudencio Coge a la menor de edad en brazos y ésta comienza a gritar, la progenitora custodia Melisa acude al lugar del centro en el que se encuentra su hija, cogiendo a su hija quien al verla la llama y dirige sus brazos hacia ella. En este momento comienza una discusión en voz alta entre Prudencio y Rita con Melisa y su madre Valentina . Posteriormente, Melisa deja a su hija en el centro y sale del mismo, entrando nuevamente Prudencio , comenzando una nueva discusión con Melisa . El centro pide a Rita que salga del local, a lo que ésta accede, personándose posteriormente Agentes de Policía.

Cuando la menor se queda a solas con un técnico del Centro sin identificar y éste le pregunta porque no se quiere ir con su padre, ésta le dice que "porque no", a lo que el técnico le dice que eso no es excusa, agregando la menor que "porque me ha dicho mi madre que no me vaya".-

Fundamentos

PRIMERO: Marino interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veinte de noviembre de dos mil nueve dictó el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Toledo por la cual absolvía a Melisa de la falta contra las relaciones familiares que se le imputaba.

Aunque se afirma que la sentencia ha incurrido en error porque sí existe prueba suficiente, lo que parecería que reconduce la cuestión a un error en la valoración que afecte a los aspectos de los hechos, lo que supondría una importante limitación en cuanto a las facultades de revisión de esta Sala, en realidad no es así puesto que se dice también que se dan los elementos que definen la falta del art. 618 , lo que es claro que supone una alegación de error en la aplicación del derecho.

Si se examina en su conjunto es fácil concluir que no se discuten los hechos, no se indica que haya hechos que no se han declarado probados a pesar de existir prueba, o que se han declarado probados otros respecto de los se carece de sustrato probatorio, sino que considera que el que la Juez a quo declarase como probado que la menor afirmó que no quería irse con su padre"porque me ha dicho mi madre que no me vaya" supone un comportamiento de la madre que está incurso en el art. 618,2 .

Parece necesario recordar muy someramente cuales son los límites que el recurso de apelación tiene en el ordenamiento penal español y que se han reflejado en la sentencia 120/2009 de 18 de mayo del Tribunal Constitucional . En atención a lo en dicha sentencia se señala los Tribunales de apelación carecen de facultad de revisión de la valoración de la prueba personal, esto es, no pueden conceder o denegar credibilidad allí donde se le negó o reconoció el juzgador de instancia porque son éstos los que han visto y oído lo que se ha declarado; pueden revisar los hechos cuando se fundamente en prueba documental o en prueba vertical que no haya sido ratificada en el acto del juicio, en ambos casos su situación respecto de las pruebas es la misma que tiene el juez de instancia; por último tiene facultades para revisar el juicio lógico de inferencia que desde las pruebas permite declarar como probado un hecho y también la correcta o incorrecta subsunción de los hechos en la norma que resulte de aplicación.

Este último, como se ha expuesto, es el supuesto que ahora se contempla y, dado su carácter de revisión de la aplicación del derecho, supone que se han de respetar absolutamente los hechos declarados probados.-

SEGUNDO: Lo primero que se advierte en la sentencia es una clara contradicción. Tras declarar como hecho probado que la menor afirmó que no quería ir con su padre porque se lo había dicho su madre, y estimar, con acierto, que ello supone un comportamiento grave por parte de Melisa , sin embargo luego afirma que esa circunstancia "de ser cierta" y luego continua que "no consta debidamente acreditada" y lo afirma porque no existe una prueba pericial de que la menor no sufre lo que se ha denominado síndrome de alienación parental.

Salta a la vista que una tal forma de discurrir, declarando probado lo que luego se afirma que no lo está, supone una dificultad para determinar si en realidad está o no está probado el hecho, algo en este caso esencial.

El Tribunal Supremo siempre ha partido de los hechos que se declaran probados son los que se recogen en el apartado correspondiente de la sentencia y solo de forma muy excepcional, y desde luego no cuando se trata de aspectos básicos pueden completarse con los fundamentos de derecho. Por tanto es evidente que lo que tiene primacía a la hora de que esta Sala considere cuales son los hechos que se declaran probados es lo que como tal se considere.

No parece necesario que ahora se examine la discusión forense en torno a las dificultades de calificación de unos hechos como integrantes de la falta del art. 618 o del art. 622 sí, con el fin de que no quepa duda de cual es la postura de esta Sala, que el art. 622 lo que prevé es el supuesto de progenitor no custodio que infringe el régimen de visitas, en tanto que el art. 618 lo comete el cónyuge custodio que, en lo que ahora interesa, impide o dificulta la fluida relación y cumplimiento de las medidas establecidas en la resolución judicial. Y es por ello por lo que, de ser típicos los hechos, la calificación que se propone por la acusación es la correcta.

Pues bien esta sala entiende que en los hechos que la sentencia declara probados se dan todos los elementos de la falta del art. 618 .

En cuanto a la acción típica la misma puede ser un actuar o una omisión siempre con el resultado de incumplimiento de las obligaciones surgidas de resoluciones judiciales, bien por directa imposición bien por asunción de los pactos establecidos en el convenio regulador.

En cuanto al tipo subjetivo el dolo se integra por el conocer cual es la medida y la voluntad, a pesar de ese conocimiento, de lleva a cabo la acción o de omitir aquello a lo que el progenitor custodio viene obligado. En principio no se exige un dolo directo, por lo que es suficiente con que se tenga la certeza de que con la conducta desplegada se infringe la obligación.

Pues bien, se discute en el recurso si se puede deducir la voluntad de Melisa de incumplir con el régimen de visitas por el hecho de que por la denunciada se pretendiera que la menor no fuera con el padre, diciéndole que así debía manifestarlo, lo que supone que no era decisión de la menor sino de la progenitora que tenia la guarda y custodia y por ende la obligación de desarrollar cuanto siendo racional estuviera en su mano para que el correcto desenvolvimiento de la relación entre el padre y la hija.

La respuesta ha de ser afirmativa, no se puede llegar a comprender que otra cosa podía pretender la madre al decirle a su hija que no tenía que irse con el padre. Con independencia de si existe o no una prueba pericial acerca de si la menor esta más o menos influida por su madre, y si ello justificaría el que la guarda y custodia fuera modificada, lo que ni es objeto de este juicio ni puede ser valorado, los hechos que no existen no existen y por tanto no se valoran en ningún sentido, lo cierto es que la sentencia declara probado que en este caso concreto la negativa de la niña no procede un acto espontáneo de ella sino de una indicación de la madre, indicación que no se dice, ni en la sentencia ni tampoco en las impugnaciones del recurso, que tuviera un fin legítimo.

Es por ello por lo que procede la revocación de la sentencia puesto que los hechos que se declaran probados sí que constituyen la falta y en orden a la pena se considera que la multa de quince días con una cuota diaria de seis euros es suficiente puesto que se ha tratado de un solo episodio.-

TERCERO: Las costas causadas en esta segunda instancia se declaran de oficio, y las de primera instancia se imponen a la denunciada por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Marino , debo REVOCAR Y REVOCO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, con fecha 20 de Noviembre de 2.009 , en el Juicio de Faltas Núm. 255/08, de que dimana este rollo, y en su lugar, debo CONDENAR Y CONDENO a Melisa , como autora de una falta contra las relaciones familiares a la pena de quince días multa, con una cuota diaria de seis euros, cantidad que se abonará de una sola vez dentro de los cinco primeros días del mes siguiente al de la fecha de esta sentencia; declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia y con imposición de las de primera instancia a la denunciada.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.-