Sentencia Penal Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 158/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 158/10

AUTOS NUM. 221/09

Juzgado de lo Penal núm.2 de Palma

SENTENCIA NÚM. 277/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. JUAN PEDRO YLLANES

Dª MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En la Ciudad de Palma de Mallorca, veinte de julio del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 158/2010 dimanante de los autos núm. 221/09 del Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Palma de Mallorca, seguidos por delito de robo con violencia, al haberse interpuesto recurso por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Hernández, actuando en nombre y representación de Víctor y por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer, haciéndolo en el de Cayetano ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Víctor , Cayetano como autores de un delito de robo con violencia, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Cayetano 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas por mitad. Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Sonsoles en la cantidad de 77 euros por los efectos sustraídos.

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los siguientes:

Que, sobre las 4.30 horas del día 13/09/2003, el acusado Víctor , mayor de edad, por cuanto nacido el día 05/06/1973, y condenado mediante sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de Las Palmas como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, movido por la intención de obtener un beneficio patrimonial injusto y encontrándose en las inmediaciones del poblado de Son Banya de Palma de Mallorca, exigió a Sonsoles , a quien había conocido esa noche, que le entregara su riñonera donde ésta guardaba el dinero, y ante su negativa, consiguió arrebatar dicha riñonera mediante un fuerte tirón, ocasionándole una ampolla en el dedo.

En la riñonera, Sonsoles llevaba 4 euros, un teléfono móvil y unas llaves que han sido tasados en 77 euros.

Esa noche Sonsoles , y una amiga, habían estado acompañadas por el dicho acusado, y otros dos, uno de ellos el también acusado Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, del que, por la declaración en la fecha instructora de Víctor , sólo se ha acreditado que se quedó con el teléfono móvil a cambio de 20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida, salvo en lo que queden contradichos en ésta.

SEGUNDO.- En el primero de los recursos se nos pide que revoquemos "la sentencia dictada en el presente procedimiento, absolviendo a Víctor del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado en la instancia, con imposición de costas de oficio".

Y se alega, en defensa de esta pretensión, "error en la apreciación de las pruebas" con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de lo prescrito en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En concreto, se argumenta que "si bien el condenado Víctor , reconoció ante la Policía su intervención en los hechos, dicha prueba no puede ser tenida, como hace la Juzgadora a quo, como prueba de cargo, por cuanto dicha intervención no fue mantenida en su declaración, de fecha l9 de Septiembre de 2003, realizada ante el Juzgado de Instrucción nº 8, a pesar de lo manifestado por la juzgadora a quo, en su Sentencia"; que en el Acto de Juicio Oral, negó haber arrancado la riñonera de la denunciante, alegando que en su declaración ante la Policía, lo hizo bajo coacción de ésta; y que la denunciante a pesar de haber sido citada en forma no quiso comparecer a mantener su versión y que "esta actitud de la denunciante, privó a la defensa de D. Víctor de su derecho a poder interrogarla, vulnerándose el principio de contradicción y privando al Ministerio Fiscal del único testigo que tenía de cómo ocurrieron los hechos, a pesar de lo cual mantuvo su acusación".

En modo alguno puede compartirse esta argumentación.

La Juzgadora de instancia razona el porqué a tener por verdaderas las primeras declaraciones de este acusado (que no hay que olvidar que fue detenido como consecuencia de haber tomado nota de la matrícula y localizado el vehículo por la denunciante); y lo razona más que suficientemente, siendo de resaltar que en la declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción se afirmó y ratificó en la prestada en las dependencias de la Policía Nacional, e intentó matizar que no dio tirón al bolso sino que " tiró la chica para atrás y se soltó", que es una forma rocambolesca de explicar un tirón, siendo evidente que la chica en modo alguno quería entregarle el bolso, que eso sí se lo llevó este acusado.

En el juicio oral Víctor trató de exculparse (también al otro acusado) señalando que las declaraciones del atestado las elaboró la Policía o que ésta le pegó para obtenerlas, y que no estaba presente el Abogado cuando se le tomó declaración; todo ello carente, como se explica en la sentencia apelada, del más mínimo crédito, y no ya sólo porque en el Juzgado de Instrucción nada dijo de todo ello, sino porque además tampoco es creíble que ese fuera el comportamiento del Abogado ni que la Policía se inventara todas las cosas que en esa extensa declaración figura.

En cuanto a la no comparecencia de la denunciante en el juicio, estando en el extranjero era imposible obligarla a comparecer, siendo de resaltar que, con exquisito respeto de la Juzgadora de instancia al derecho de defensa ( y a las pruebas que pueden valorarse de cara a destruir la presunción de inocencia) y a pesar de que, sin oposición de las Defensas, fueran tenidas por leídas sus declaraciones ( de la denuncia y de las prestadas a través de comisión rogatoria), al no haber sido sometidas a contradicción, no han sido valoradas como prueba de cargo, prescindiendo la Juzgadora de instancia de ellas, sin siquiera haberlas introducido a través de la testifical de referencia que pudo haber prestado el Policía Nacional que sí que acudió al juicio.

De todas formas, con toda seguridad que, de haber declarado en el juicio la denunciante, ello hubiera empeorado la posición del acusado.

TERCERO.- En la apelación articulada en defensa de Cayetano se solicita que se le absuelva del delito de robo con violencia, por el que se le condenó, así como del pago de la indemnización, y subsidiariamente que se imponga una pena menor por entender que concurriría como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

Para sustentar la pretensión principal se aduce error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente infracción, por aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , y en definitiva por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y lo que se alega en concreto es que "la prueba de que mi representado participara activamente en el robo, declarado como probado y sobre todo de que tuviera algún concierto previo con el otro acusado, es simplemente inexistente".

Y, examinadas las actuaciones, hay que dar la razón al recurrente porque en efecto ni está acreditado acto ejecutivo o de participación en el robo por lo que se refiere a Cayetano , ni por supuesto tampoco que se hubiera concertado con Víctor para apoderarse violentamente del bolso de la denunciante.

Lo único acreditado es que, en virtud de lo declarado ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción por Víctor , una vez consumado el robo, el teléfono se lo quedó Paul, pagando por ello veinte euros, que consumieron en cocaína y el resto, 8 euros, para poner gasolina al coche.

Ya hemos dicho que la Juzgadora de instancia acertadamente no valoró como prueba lo declarado por el denunciante ( ya que en modo y momento algunos se sometió a contradicción sus manifestaciones), pero es que incluso teniendo en cuenta sus manifestaciones tampoco podría asegurarse cuál fue la participación en el robo del llamado Paul, en tanto que en su denuncia refirió que el tirón se lo dio uno de los chicos de quien desconocía su nombre, sin indicar que los otros dos, de los que sí que sabían que se llamaban Fredi y Paul, participaran en el tirón ( es más, aunque luego dijera otra cosa en la declaración practicada por comisión rogatoria, en la denuncia indicó que mientras era acosada por quien dijo llamarse Freddie y por el conductor del coche, pudo ver como el que dijo llamarse Paul, a pesar de la resistencia de su amiga Johanna, la manoseaba por los pechos y por sus partes más íntimas, desistiendo al recibir dos rodillazos).

A lo sumo pues cabría imputar a Cayetano la comisión de un delito de receptación, del que en modo alguno ha sido acusado, por lo que procede la absolución del mismo en relación al delito de robo, sin que, por elementales exigencias derivadas del principio acusatorio, quepa condenarle por el de receptación.

CUARTO.- El recurso deducido en interés del Sr. Víctor debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada en relación a la condena del referido acusado, y sí que ha de ser estimado el otro recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia para absolver al Sr. Cayetano .

QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Hernández, actuando en nombre y representación de Víctor , y ESTIMAR el interpuesto, por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer, actuando en nombre y representación de Cayetano , contra la sentencia núm. 373/09, de l de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 221/09 , del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia:

l. REVOCAR dicha sentencia.

2. CONFIRMAR en todos sus términos la condena del acusado Víctor .

3. ABSOLVER al acusado Cayetano del delito de robo por el que venía condenado en la instancia, declarando de oficio la mitad de las costas procesales (de la instancia).

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de núm. dos de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-