Sentencia Penal Nº 274/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 191/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

Dª Mª JOSE MORENO SANCHEZ

SECRETARIA DE SALA

RECURSO APELACION: 191/09

JUICIO ORAL: 93/08

JUZGADO PENAL Nº 25 - MADRID

SENTENCIA NUM: 274

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

------------------------

En Madrid, a 16 de junio de 2009.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 93/08 procedente del Juzgado Penal nº 25 de Madrid y seguido por delito de estafa contra Oscar , Regina , Teodoro y Valle , siendo partes en esta alzada como apelante Promociones Oviedo Norte 95 SL, con la adhesión del Ministerio Fiscal, y como apelados dichos acusados, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 26 de enero de 2009 , cuyo FALLO decretó: "Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Oscar , a Valle , a Regina y a Teodoro , del delito de estafa del que venían siendo imputados, con declaración de costas de oficio.

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad Promociones Oviedo Norte 95 SL, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a los acusados, que solicitaron la desestimación del recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 9 de junio de 2009, se formó el Rollo de Sala nº 191/09 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 15 siguiente.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación se articula sobre la base de la existencia de un error en la valoración de la prueba, y se invoca en apoyo de la propia tesis la prueba documental, la pericial, la testifical y la declaración de los acusados practicadas en la vista oral.

Se solicita así una sentencia condenatoria de los acusados Oscar y sus hijos Regina , Teodoro y Valle , que fueron absueltos en el Juzgado de lo Penal, y ello sosteniendo una ponderación de las pruebas practicadas opuesta a la conclusión del órgano judicial. Sin embargo, tal pronunciamiento no puede realizarse en la vía del recurso de apelación cuando implique la valoración de medios de prueba personales, como son los propuestos en este caso.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril, 118/03 de 16 de junio, 189/03 de 27 de octubre, 209/03 de 1 de diciembre, 4/04 de 14 de enero, 10 y 12/04 de 9 de febrero, 28/04 de 4 de marzo, 40/04 de 22 de marzo, 50/04 de 30 de marzo, 75/04 de 26 de abril, 94, 95 y 96/04 de 24 de mayo, 128/04 de 19 de julio, 192/04 de 2 de noviembre, 200/04 de 15 de noviembre, 14/05 de 31 de enero, 19/05 de 1 de febrero, 27 y 31/05 de 14 de febrero, 43/05 de 28 de febrero, 59, 63 y 65/05 de 14 de marzo, 78/05 de 4 de abril, 105, 111, 112, 113 y 116/05 de 9 de mayo, 136/05 de 23 de mayo, 143 y 153/05 de 6 de junio, 163, 166, 168 y 170/05 de 20 de junio, 202, 203 y 208/05 de 18 de julio, 229/05 de 12 de septiembre, 267, 271y 272/05 de 24 de octubre, 282 y 285/05 de 7 de noviembre, 307 y 324/05 de 12 de diciembre, 338/05 de 20 de diciembre, 8/06 de 16 de enero, 74, 75 y 80/06 de 13 de marzo, 114/06 de 5 de abril, 15 y 29/07 de 12 de febrero, 43/07 de 26 de febrero, 126/07 de 21 de mayo, 134 y 137/07 de 4 de junio, 142/07 de 18 de junio, 164/07 de 2 de julio, 182/07 de 10 de septiembre, 196/07 de 11 de septiembre, 207/07 de 24 de septiembre, 213/07 de 8 de octubre, 256/07 de 17 de diciembre, 258/07 de 18 de diciembre, 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero, 36/08 de 25 de febrero, 115/08 de 29 de septiembre, 124/08 de 20 de octubre,177 y 180/08 de 22 de diciembre, 1 y 3/09 de 12 de enero, 46, 49 y 54/09 de 23 de febrero, 64/09 de 9 de marzo, 80/09 de 23 de marzo, 91/09 de 20 de abril, 103/09 de 28 de abril y 108/09 de 11 de mayo).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (Sala 3ª). No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, 93/03 de 19 de mayo, 45/05 de 28 de febrero, 12/06 de 16 de enero, 176/06 de 5 de junio, 218/07 de 8 de octubre, 9/08 de 21 de enero y 34/08 de 25 de febrero ).

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006, y además se ha visto recientemente corroborado por la sentencia del Tribunal Constitucional 48/08 de 11 de marzo , al precisar que la acusación no dispone del derecho a una nueva valoración de las pruebas ni a la reiteración de su práctica.

SEGUNDO.- No es posible tampoco acudir al visionado de la grabación del acto del juicio para respetar la garantía de inmediación aludida. Ciertamente, entre las diversas soluciones propuestas para abordar el problema planteado en relación a la apelación contra las sentencias de instancia absolutorias, se ha propuesto doctrinalmente como la más idónea la del recurso a la grabación de la vista por los medios técnicos adecuados. En este sentido se pronunció incluso la Junta de Magistrados de Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de 26 de mayo de 2006 , al considerar que el visionado de la grabación de imagen y sonido permite cumplir la garantía de inmediación exigida por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, se estima necesario realizar las siguiente precisiones:

a) La posibilidad aludida resulta insuficiente a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Europero de Derechos Humanos expuesta en las sentencias de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani; 22 de febrero de 1991, caso Bulut; 29 de octubre de 1991, caso Helmers; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Anderson; 29 de octubre de 1991, caso Fejde; 8 de febrero de 2000 caso Stefanelli; 8 de febrero de 2000, caso Cooke; 8 de febrero de 2000, caso Tierce y otros, y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu, doctrina que ha servido de referencia a los pronunciamientos del nuestro Tribunal Constitucional mencioandos. El TEDH enseña que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en estos supuestos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas, lo que no es posible sustanciar en nuestro sistema procesal a la vista de los términos en que está regulada la práctica de la prueba en la segunda instancia en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b) Es insuficiente además porque la grabación videográfica no proporciona una inmediación auténtica que permita beneficiarse de sus ventajas. No es una práctica de las pruebas a presencia del órgano decisor, sino una mera reproducción de la práctica ya realizada a presencia de otro órgano distinto. Por tanto, sólo puede hablarse de una pseudoinmediación.

Así, desde el punto de vista de la reproducción del acto, presenta claras limitaciones derivadas de las condiciones técnicas de grabación, que se concretan en un enfoque fijo y de una parte reducida de la sala de vistas, tomado a notable distancia y que no permite advertir con la precisión y el detalle adecuados los rasgos propios de la práctica de la prueba a presencia del órgano judicial. Pero sobre todo, supone limitaciones esenciales para el propio órgano judicial decisor, que se encuentra en una situación de mero espectador pasivo de lo ya ocurrido, impedido por tanto de la facultad de preguntar a los declarantes, que forma parte esencial de las condiciones de la verdadera inmediación.

La eficacia de la videograbación de las vistas orales estriba en proporcionar un mejor acercamiento al conocimiento íntegro de lo ocurrido en el juicio, por tanto superando las imprecisiones propias del mero resumen en que consiste el acta documentada. Permite así conocer la integridad de lo ocurrido y la literalidad de las declaraciones, facilitando por tanto una mayor eficacia revisora; pero en realidad no se sustituyen las características propias de la inmediación, por cuanto la práctica de la prueba no se ha producido a presencia del órgano que contempla la grabación. Así, la grabación se desenvuelve en el ámbito de la mera documentación de un acto procesal que ya ha tenido lugar, y es obvio que no se debe confundir un acto procesal con su documentación.

c) Además de lo dicho, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha excluído rotundamente la hipótesis de que la disponibilidad de la video grabación del juicio oral permita satisfacer la necesaria garantía de inmediación.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad Promociones Oviedo Norte 95 SL, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral 93/08 , manteniendo íntegramente todos sus pronunciamiento, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.