Sentencia Penal Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 545/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000270/2015

Presidente

Ilmo. Sr.

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrado/a

Ilmo. Sr.

D.RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Ilma. Sra.

DÑA. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 5 de noviembre de 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 545/2015, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 89/2014, seguidos por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 Código Penal , siendo apelante , el acusado, D. Severino , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. VIRGINIA BARRENA SOTÉSy asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER IRIBERRI MONDRAGÓN; apelada, DÑA. Marí Juana , en su condición de parte perjudicada no personada como acusación particular; y parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de agosto de 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debo condenar y condeno a Severino como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Marí Juana , en beneficio de la hija común, Candida , en la cantidad de 6.283Ž48 €. Se impone al condenado el abono de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, Severino .

En el trámite del art. 790.5 de la LECrim . el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a la Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.

QUINTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

Primero .- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra de 7 de mayo de 2008, dictada en el seno del procedimiento de divorcio nº 905/2007, se aprobó el convenio regulador firmado el 28 de febrero anterior por Marí Juana y el hoy acusado, Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales relevantes a efectos de reincidencia.

En dicho convenio se establecía la obligación a cargo de Severino de abonar en favor de la hija común Candida , nacida el NUM000 de 2007, en concepto de alimentos, la cantidad de 170 €, actualizable cada mes de enero conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo para la

Comunidad Foral Navarra publicado por el Instituto Nacional de Estadística, abono que debía realizar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre.

Segundo .- El acusado, que tenía pleno conocimiento de la sentencia antes referida, únicamente abonó, en el periodo comprendido entre enero de 2009 y mayo de 2015, la cantidad de 170 €, en julio de 2009.

Entre el 1 de enero de 2009 y el 10 de octubre de 2012 tuvo trabajo por cuenta ajena durante casi 6 meses, percibió prestación de desempleo durante 6 meses y medio y cobró el subsidio de desempleo durante otros 6 meses. Durante la mayor parte de este periodo de tiempo pagó 400 € mensuales por el alquiler de un piso de dos habitaciones en Navarrete (La Rioja).

Desde el 1 de octubre de 2010 figura de alta como autónomo en la actividad 'transporte de mercancías por carretera', con unos ingresos declarados en 2013 de unos 900 € mensuales. El 21 de mayo de 2013 mantenía una deuda con la Seguridad Social de 1.235Ž42 €.

Tercero .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra dictó el 20 de julio de 2012, en su procedimiento de ejecución de títulos judiciales 122/2012, auto despachando ejecución por las cantidades adeudadas hasta ese momento por el hoy acusado en concepto de pensión de su hija.

Cuarto .- Marí Juana presentó denuncia por los impagos el 11 de octubre de 2011, y la ratificó el 30 de diciembre.

Severino prestó declaración como imputado en fase de instrucción el 31 de mayo de 2013.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Severino , condenado en primera instancia como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, solicitando de esta Audiencia Provincial ' decrete la absolución de mi mandante, con todos los pronunciamientos favorables.'

Fundamenta el recurso alegando, como primer motivo , el error en la valoración de la prueba por entender que, en el presente caso, se dan los elementos que configuran el estado de necesidad, y c omo segundo motivo , la ' infracción de preceptos constitucionales o legales', argumentando que ' la sentencia no parece dar mayor importancia a que en fecha 20 de julio de 2012 el Juzgado de Estella dictase auto despachando ejecución por las cantidades devengadas y no pagadas hasta entonces', lo que, a juicio del apelante, supondría que ' el asunto estaría sub iudice' y que se instara el proceso penal ' podría ser contrario al principio non bis in indem'. Apela así mismo ' al carácter restrictico del Derecho Penal' y a la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del proceso civil.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida fundamenta la condena impuesta en los siguientes términos:

"Primero .- Al relato fáctico que antecede se ha llegado partiendo del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías procesales en el acto del juicio oral que

desvirtúe dicha presunción.

Las concretas pruebas en que se ha basado la convicción judicial son la declaración de la denunciante y madre de la menor afectada por la conducta enjuiciada, Marí Juana , y la del acusado, Severino , además de la prueba documental que obra en las actuaciones a los ff. 8 y 9 (sentencia de divorcio), 10 y ss. (convenio regulador aprobado en la misma), 17 y ss. (extracto de la cuenta bancaria designada para el pago de la pensión alimenticia), 75 y ss. y 92 (vida laboral de Severino ) y 91 (deuda de Severino con la Seguridad Social), y de la aportada durante la vista oral por las partes consistente en declaración de IRPF del ejercicio 2013, contrato de arrendamiento y despacho de ejecución en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 122/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra.

El acusado no ha puesto en cuestión su conocimiento de la pensión alimenticia establecida a su cargo en la sentencia de divorcio y su impago durante los meses especificados en el hecho probado 2º de esta sentencia, salvo una confusa mención a que 'cuando podía pagaba', sin acreditar nada al respecto.

Segundo .- Hemos de señalar, con carácter preliminar, que el periodo sujeto a enjuiciamiento debe quedar delimitado entre los meses de noviembre de 2008 y mayo de 2013.

En efecto, el supuesto impago anterior a noviembre de 2008 a que se hace mención en el escrito de acusación debe considerarse prescrito, por aplicación de los dispuesto en los arts. 131.1 (en su redacción anterior a la LO 5/2010, más favorable para el reo ) y 132 del Código Penal , ya que la denuncia que dio origen al procedimiento fue interpuesta el 11 de octubre de 2011 (f. 3). Tal impago, referido al mes de septiembre (f. 5), había sido, en cualquier caso, subsanado por el hoy acusado en el mes de noviembre, en que hizo dos pagos.

En cuanto a los impagos posteriores a mayo de 2013, y a salvo de lo que más adelante se dirá respecto de la responsabilidad civil, tampoco deben tomarse en consideración, pues el día 31 de ese mes el acusado prestó declaración como imputado en el Juzgado de Instrucción (f. 100). A esa fecha límite debe entenderse referido el auto de apertura de juicio oral, visto el contenido del art. 779.1.4ª LECrim .

Tercero. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de prestaciones económicas, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , del que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del citado cuerpo legal , hay que considerar responsable en concepto de autor material a Severino .

Concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia:

1) La existencia de una resolución judicial dictada en proceso de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

2) El impago de dicha prestación durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

3) Como elemento subjetivo, una deliberada actitud por parte del sujeto activo de desobediencia y abandono de sus obligaciones familiares, con conciencia y voluntad firme, decidida, clara y renuente de dejar de pagar la prestación económica que le ha sido impuesta. Este requisito, por lo tanto, no concurre en los casos en que el sujeto se encuentra en una situación objetiva y constatada de imposibilidad de pagar la prestación.

La defensa ha alegado la no concurrencia del último de los requisitos, señalando que los ingresos del Sr. Severino eran escasos y los necesitaba para vivir él, junto con otros argumentos defensivos más peregrinos, como que la niña estaba ya bien atendida y que hay que esperar a que prospere la ejecución civil antes de aplicar la legislación penal.

Sin embargo, obviando el subsidio de desempleo y un trabajo como autónomo que, efectivamente, apenas le daban para vivir él, la prueba documental que hemos mencionado en el fundamento jurídico 1º acredita que el Sr. Severino percibió ingresos por trabajo personal y por prestación de desempleo (en cuantía, según declaró él mismo en el Juzgado de

Instrucción, f. 100, de unos 1.100 € mensuales) durante 11 de los 52 meses de impagos a que se refiere el presente procedimiento; y, si bien es posible que dichos ingresos no dieran para vivir holgadamente, sí resultaban suficientes para hacer frente a lo que debía ser primerísima obligación para él, una pensión alimenticia para su hija de sólo 170 €.

Baste señalar, en este sentido, que, si en lugar de pagar 400 € por un piso con dos habitaciones, el Sr. Severino hubiera alquilado una habitación por

230 €, cosa que hubiera sido perfectamente posible en un pueblo como

Navarrete, hubiera dispuesto de 170 € para pagar la pensión de su hija.

Por lo demás, como se señala en sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Secc. 3ª) de 15 de diciembre de 2004 , 'la parte acusadora no es la que tiene que probar que la falta de pago ha sido por propia voluntad del acusado, sino que ha de ser éste el que ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido [...] ajena por completo a su voluntad, teniendo en cuenta que la capacidad para hacer frente a las prestaciones ha sido ya valorada en las resoluciones judiciales civiles en las que las mismas se acuerdan'.

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección de 13 de noviembre de 2006 señala que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión'.

De todo lo expuesto cabe deducir que los impagos, además de conscientes, fueron voluntarios; el acusado, pese a disponer de ingresos suficientes durante al menos un año, no hizo el esfuerzo, que le era plenamente exigible tratándose como se trataba de necesidades básicas de su hija y del cumplimiento de una resolución judicial, de pagar cuando menos una parte significativa de lo adeudado, incurriendo así de lleno en la conducta tipificada penalmente.

Finalmente, que la niña estuviera bien atendida en nada empece la obligación que para con ella tenía su padre; y es obvio que la vía penal no está supeditada a la ejecución que se sigue en el Juzgado de Familia, sino que, en todo caso, sería preferente.

TERCERO.- El recurso planteado en los términos transcritos en el primer fundamento de derecho de esta resolución debe ser desestimado de conformidad con los propios razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida que asumimos como propios y parte integrante de esta resolución.

Baste añadir, respecto a la argumentación desarrollada en el recurso relativa a la falta de capacidad económica del acusado, que las alegaciones del recurso no son sino un vano intento de sustituir la valoración del Juzgador 'a quo' de todas y cada una de las pruebas practicadas en juicio, incluyendo, como es lógico y plenamente admisible conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, su incomparecencia voluntaria al acto del juicio y consiguiente silencio, por la propia, subjetiva, interesada y parcial del recurrente; lo que, conforme también a una más que reiterada y sabida jurisprudencia no es admisible en apelación, salvo que la motivación que sustente el pronunciamiento condenatorio resulte ilógica, contraria a las reglas de la lógica o experiencia común; en suma, arbitraria, lo que, resulta más que obvio, no es el caso.

En este mismo sentido, y entre las más recientes, Sentencia núm. 174/2015, de 10 de septiembre, de esta misma Sección 2ª de la Auidiencia Provincial de Navarra, dictada en Rollo de Apelación Penal Nº 395/2015 .

CUARTO. - Dada la desestimación del recurso, y en aplicación de lo previsto en los artículos 240 y 901 de la L.E.Crim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. VIRGINIA BARRENA SOTÉS,en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia de 18 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 89/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.