Sentencia Penal Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 104/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00027/2011

Rollo Núm. ......................... 104/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. ....... 3 de Talavera.-

Procedimiento Abreviado Núm. 116/09.-

SENTENCIA NÚM. 27

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 104 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, contra la seguridad del tráfico, en el Procedimiento Abreviado núm. 116/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Olmo y defendido por el Letrado Sr. López Martín, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 13 de Julio de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Inocencio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la seguridad del tráfico: a) En su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa, a razón de una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, CUARENTA Y CINCO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE DOS AÑOS. B) En su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica legalmente establecidas, con la circunstancia atenuante analógica de actuar bajo la influencia de alcohol, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Inocencio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar la anterior, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que impugna el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "El día 8 de Agosto de 2.009, alrededor de las 4:15 oras, Inocencio se subió al vehículo marca SEAT modelo TOLEDO y con matrícula ....-QWG , que estaba estacionado en los aparcamientos del centro comercial Nuevo Centro, situado en la avenida de la Constitución de Talavera de la Reina, y lo puso en marcha, circulando por dicho aparcamiento a gran velocidad y haciéndolo bajo los efectos de una ingestión alcohólica contraída con anterioridad, por lo que tenía mermadas sus facultades para la correcta conducción con la consiguiente disminución de reflejos y alteraciones en la percepción, de forma tal que colisionó con un vehículo que se encontraba estacionado en el mismo lugar, bajándose del automóvil y observando los desperfectos, para continuar su camino sin dejar sus datos, debido a lo cual fue interceptado por los agentes de la Policía Nacional que habían observado lo ocurrido, quienes, al observar que tenía síntomas de hallarse en estado de embriaguez, dieron aviso a los agentes de la Policía Local. Por efectivos de la Policía Local se le requirió para efectuar la pertinente prueba de alcoholemia, insuflando el acusado de forma insuficiente para evitar arrojar resultado alguno, todo ello pese a ser requerido de las consecuencias de su actuación en varias ocasiones. El acusado conducía entre otros con los siguientes síntomas: cansancio, y sopor, vestidos desarreglados y con olor a alcohol, rostro sudoroso y ligeramente enrojecido, ojos velados y muy humedecidos, pupilas dilatadas, habla pastosa, halitosis alcohólica muy fuerte, arrogante y eufórico, expresándose de forma incoherente, con repetición de frases o ideas, con de ambulación titubeante, oscilante y balanceante. El propietario del vehículo afectado por la colisión ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle".-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Inocencio interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha trece de julio dictó el Juzgado de lo Penal número tres por la cual se le condenaba como autor de un delito contra la seguridad del tráfico por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de negativa a realizar las pruebas de alcoholemia.

Aunque se expone sobre la base de tres motivos de recurso en realidad solo hay uno puesto que de los otros dos uno no hace sino unas consideraciones de tipo general, acerca de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el otro nada tiene que ver con estos hechos, puesto que se habla de una falta de lesiones del art. 617 y de una acusada, en femenino, cuando el procedimiento nunca se siguió en relación con tal infracción ni contra mujer alguna.

Centrados ya los motivos hemos de decir, en cuanto al objeto, que solo se recurre el delito de negativa a realizar las pruebas de alcoholemia puesto a lo largo de todo el recurso no se menciona para nada el otro delito, el de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y ello porque se dice que el acusado nunca tuvo intención de cometer un delito.-

SEGUNDO: Esta Sala ha de hacer, si quiere ser coherente con lo que un recurso de apelación significa, abstracción de toda consideración de tipo genera que en el desarrollo del motivo se realizan así como de claros errores, entendemos que de trascripción, que se refieren a una acusada y a unas llamadas que no nada tienen que ver con los hechos por los que fue condenado el recurrente.

Se cuestiona que exista delito, como ya se dijo, porque se sostiene que aun cuando el acusado no realizó las pruebas no fue con intención de cometer delito ni tampoco de eludir posibles responsabilidades. Con ello lo que parece pretender la defensa es traer a colación la posible existencia de un dolo especial, o de un elemento subjetivo del injusto, en el delito del art. 383 cuando ello no es así.

El delito previsto en el art. 383 es de los que se definen como de omisión pura con lo cual es suficiente, para que exista la infracción, con que se tenga conocimiento de cual es la conducta que la norma impone y la decisión de no realizarla, bien de modo expreso bien por medio de actuaciones que pretenden dar apariencia de cumplimiento cuando no es así, con ello se completan todos los elementos del tipo sin que se precise ni un especial ánimo o tendencia ni tampoco una motivación particular, el móvil en derecho español no tiene cabida en las definiciones de los tipos salvo cuando así se expresa.

Pues bien, la sentencia, y el recurso lo acepta, parte de que los agentes de la Policía local dijeron al acusado que debía someterse a las pruebas de detección alcohólica tras haber sufrido un accidente, y le informaron de que la negativa constituía delito. El acusado realizaba las pruebas pero de un modo claramente incorrecto, se dice que en ocasiones realizaba dos expiraciones de aire seguidas con lo que alteraba la medición.

Aun cuando era exigible al Juez a quo que se hiciera una mayor explicación del proceso de deducción que desde tales hechos le lleva a estimar que en realidad el acusado no quería realizar la prueba, porque no se puede olvidar que al ser el propósito o intención un elemento de naturaleza subjetiva solo puede probarse por medio de la prueba de indicios, que exige una pluralidad de hechos base, un engarce lógico entre los hechos base y el hecho indiciario y la explicación del proceso deductivo que desde los primeros lleva al segundo, y en la sentencia ni tan siquiera se toma el juez la molestia de explicarlo, lo cierto es que tampoco por parte de la defensa se nos trae una explicación acerca de cual fue la causa que explica la no realización, distinta de la que aparece con total claridad en el hecho de impedir que se obtuviera una medición del nivel de alcohol.

En efecto, si una persona recibe las indicaciones de cómo realizar la prueba de alcoholemia y no las sigue o bien es que pretende que no se obtenga una medición o bien es que existe un motivo que se lo impide. Dado que lo primero resulta de la evidencia de la no obtención de resultado, siendo que las exigencias personales para ello son simples, basta con expulsar aire durante un corto espacio de tiempo, cuando no se consigue o bien es por esa decisión de no realizar la prueba, aunque se aparenta que se pretende llevar a cabo, o bien por otro motivo. Si este no se prueba, ni tan siquiera se alega, es claro que hemos de estar al resultado que la lógica impone.

Ello es lo que en este caso se produce. La defensa del acusado afirma que no era su intención la de cometer un delito ni tampoco evitar las consecuencias que pudiera tener el que la prueba de alcoholemia resultase positiva pero no se dice a qué se debió que no se realizara bien, o por mejor decir, puesto que en ocasiones la expiración doble era una decisión voluntaria, a que respondía la forma de realización. Ante ello esta Sala no puede examinar otras posibles alternativas por lo que no puede variar la conclusión a la que llega el Juez a quo.-

TERCERO: Aun cuando el motivo se ha de desestimar la sentencia ha de ser rectificada de oficio puesto que Inocencio fue condenando por delito contra la seguridad del tráfico a la pena de multa y trabajos en beneficio de la comunidad. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio obliga a que estando pendiente un recurso de apelación el Tribunal que haya de decidir sobre el mismo aun de oficio aplique las normas del nuevo Código Penal que resultan más favorables lo que obliga a examinar cual era la anterior normativa y cual la actual.

Sin perjuicio de que era de todo punto incorrecto imponer tal pena, puesto que para los trabajos en beneficio de la comunidad se exige, arts. 25 de la Constitución y 49 del Código Penal , el consentimiento del acusado, la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 ha convertido las penas previstas en el art. 379 en alternativas, prisión o multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Siendo evidente que la imposición de una sola pena es más beneficioso que la imposición de dos, una de las que la sentencia establece para el primero de los delitos ha de ser dejada sin efecto. Y la cuestión es simple puesto que sin necesidad de entrar en considerar si es más beneficiosa la pena de multa que la de trabajos en beneficio de la comunidad el hecho de que no se haya pedido que esta sea la pena que se imponga, por tanto se carece del consentimiento del penado, hemos de dejar vigente la de multa y sin efecto la de trabajos en beneficio de la comunidad.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Inocencio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con fecha trece de julio, en el Procedimiento Abreviado núm. 116/2009, del Juzgado de Instrucción Núm. Tres de los de Talavera, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

SE REVOCA DE OFICIO la sentencia en cuanto a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por la comisión del delito contra la seguridad del tráfico, pronunciamiento que queda sin efecto.-

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-