Sentencia Penal Nº 269/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 45/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 269/22.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TÁRSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA

D. PREVIAS:585/15

P .ABREV : 34/19

ROLLO SALA: 45/21

En la Ciudad de Almería, a 30 de Junio de 2.022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, seguida por delito de apropiación indebida, contra los acusados D. Samuel nacido en Gijón -Asturias- el día NUM000/1965, hijo de Segismundo y de Ana María, provisto de DNI núm NUM001, con domicilio en CALLE000, nº NUM002 Agua Amarga, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ y defendido por el Letrado D. ÁNGEL LUIS MARTÍN BUENO; D. Jesús Luis nacido en Zaragoza el día NUM003/1936, hijo de Jose Pedro y de Bárbara, provisto de DNI núm. NUM004, con domicilio en CALLE001, nº NUM005, Agua Amarga, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ y defendido por el Letrado D. EDUARDO JOSÉ SÁEZ GARCÍA; y la mercantil AGUAMARGA SUITES S.L., con C.I.F. B-04877932, con domicilio en calle Dolores Ibarruri 3, 4B de Almería, representada por la Procuradora DÑA. MARÍA NIEVES PÉREZ- TEMPLADO MARTÍNEZ, y asistida por el Letrado D. FERNADO DE ANDRÉS GASTÓN.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia formulada por el Letrado D. JOSÉ MARÍA DÍAZ PÉREZ en nombre y representación de la mercantil PUYMEROL S.L.. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y a la acusación particular que formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 21 de julio de 2022 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores. La Acusación particular había renunciado al ejercicio de acciones con carácter previo al juicio; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al inicio del juicio con carácter previo retiró la acusación contra la entidad AGUAMARGA SUITES S.L. como responsable civil subsidiario y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales respecto de los demás acusados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 246 y 250.1.5º, y conforme al artículo 74 del Código Penal, y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera, a cada unos de los acusados, la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y 10 MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, solicitó que los acusados Samuel y Jesús Luis responderían de manera directa y solidariamente frente a la mercantil Puymerol S.L. de la cantidad de 203.181,26 euros.

CUARTO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, solicitando la defensa del acusado D. Samuel, de forma subsidiaria la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP).

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Samuel, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, ha ejercido como Administrador Único de la mercantil Puymerol S.L., con domicilio social en Níjar y con C.I.F. B-04529939, cuyo objeto social lo constituye la compraventa de inmuebles, desde el año 2008 hasta el 5 de Julio de 2013.

Del mismo modo, el acusado Samuel ha ejercido como Administrador Único de la mercantil SUITES RESORT S.L., con domicilio social en Níjar y con C.I.F. B-04165346, cuyo objeto social también lo constituye la compra venta de inmuebles, desde el año 2006 hasta el 21 de octubre de 2013.

Por su parte, el acusado Jesús Luis, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, ha venido ejerciendo materialmente la gestión, administración y dirección de las operaciones de ambas mercantiles, realizando actos de disposición que el administrador y acusado Samuel se encargaba de materializar y ejecutar bajo las órdenes directas del acusado Jesús Luis.

Pues bien, durante los años 2010 hasta el 2013, ambos acusados, de manera concertada, realizaron las siguientes transferencias de fondos y retiradas de efectivo desde las cuentas corrientes de la entidad Puymerol del Banco Popular (oficina de Carboneras) nº NUM006, y desde la cuenta del BBVA (oficina de Carboneras) nº NUM007, hasta las cuentas de la otra mercantil SUITES RESORT S.L., controlada por los acusados:

- 3/12/2010 importe 20.000 euros.

- 2/12/2011 importe 10.000 euros.

- 7/12/2011 importe 50.000 euros.

- 10/12/2012 importe 60.000 euros.

- 9/1/2013 importe 20.000 euros.

- 31/1/2013 importe 5.000 euros.

-15/2/2013 importe 10.000 euros.

- 25/2/2013 importe 6.000 euros.

- 4/3/2013 importe 30.000 euros.

- 4/3/2013 importe 2.000 euros.

- 4/3/2013 importe 2.000 euros.

- 4/3/2013 importe 3.000 euros.

- 6/3/2013 importe 1.000 euros.

- 6/3/2013 importe 2.055 euros.

- 7/3/2013 importe 2.984 euros.

- 8/3/2013 importe 3.000 euros.

- 7/5/2013 importe 3.142,26 euros.

Total cantidad de fondos y dinero transferido al patrimonio de SUITES RESORT S.L. 203.181,26 euros. Las citadas transferencias de fondos fueron reflejadas en todo momento en la contabilidad de ambas sociedades, documentándose hasta un total de 140.000 euros en sendos contratos de préstamo firmados en fechas de 5 de febrero de 2.012 y 15 de Enero de 2.013 respectivamente.

Con fecha 9 de febrero de 2018 se procede a la venta de la mercantil SUITES RESORT S.L. (cuyos socios a la fecha de la venta eran el acusado Jesús Luis y su esposa Sra. Pura) a la adquiriente AGUAMARGA SUITES S.L., (cuyos socios y administradores mancomunados son D. Ezequiel y D. Fausto), con domicilio social en Almería y C.I.F. B-04877932, procediéndose a la absorción de la primera por la segunda y publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 21/05/2019, con conocimiento de la deuda y el litigio existente entre las mercantiles PUYMEROL y SUITES RESORT para la restitución de dichas cantidades a su patrimonio, habiendo llegado la citada entidad AGUAMARGA SUITES S.L. con PUYMEROL S.L. a un acuerdo extrajudicial por el que finalmente éste última ha quedado resarcida de la deuda pendiente habiendo renunciado al ejercicio de acciones.

No ha quedado demostrado que los acusados hayan actuado con desconocimiento de los demás socios de la entidad PUYMEROL S.L. cuyos fondos fueron utilizados para financiar las operaciones de otras entidades de sus socios en otras ocasiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 246 y 250.1.5º, y conforme al artículo 74 del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En nuestro sistema procesal rige el principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental ( art. 24 CE), en virtud del cual nadie puede ser condenado en tanto en cuanto no se demuestre su culpabilidad mediante la práctica de pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada más allá de toda duda razonable tanto la realidad de los hechos que se le atribuyen como su participación en ellos (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio 'in dubio pro reo'. El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS de 25-04-2003).

SEGUNDO.-Se sostiene acusación por el Ministerio Fiscal por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los art. 246, 250.1, 5º y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O. 1/2015.

Los elementos constitutivos de dicha infracción son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos 'apropiarse' o 'distraer', comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998, tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso 'la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' con lo que 'el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero'.

Así, en el acto del juicio los dos acusados sostuvieron que obtuvieron financiación por parte de la entidad PUYMEROL S.L., de la que ambos eran socios, para la sociedad SUITES RESORT S.L., gestionada también por ambos, pero que era ésta una forma de operar por parte también de los demás socios de PUYMEROL que era una sociedad solvente que en ocasiones financiaba a las otras entidades y empresas de sus socios, siendo este hecho conocido por todos y reflejado en la contabilidad de la sociedad cuyas cuentas anuales eran aprobadas por unanimidad.

Así, el acusado D. Samuel, reconoció en el plenario que era administrador de ambas mercantiles, 'que desde 2010 a 2013 desempeñó ese cargo, ambos acusados eran socios en la misma sociedad y eran amigos, que con el otro acusado, desde 2010 a 2013, se realizaron transferencias y disposiciones de PUYMEROL, de dos cuentas, Banco Popular y BBVA. Se hicieron transferencias, que a él le decían que tenía que hacer transferencias y hacía lo que le decían, se lo decía Jesús Luis que era el que dirigía. Jesús Luis había sido antes administrador, como se iba fuera de España y como él era el que vivía en Aguamarga se puso él pero era D. Jesús Luis el que llevaba la administración de la empresa, de facto era Jesús Luis. Las transferencias siempre estaban, se ponían en las cuentas anuales de la sociedad y todas las cuentas eran aprobadas por unanimidad de todos los socios sin ningún problema. Las disposiciones o los préstamos que había entre los socios era una cosa habitual que se hicieran préstamos entre las sociedades, todo estaba sabido por todos los socios.'

Insistió el acusado en que todo estaba contabilizado, que estaban presentadas las cuentas anuales y aprobadas por todos, durante el período 2010 a 2013 cuando se realizan las transferencias, manifestando que algunas cantidades fueron devueltas y que durante los años 2010 a 2013 era administrador de ambas sociedades y había una persona que llevaba la contabilidad.

También hizo hincapié el acusado en que otras entidades de los socios de PUYMEROL, la empresa LOMAS DEL AGUA y LA JOYA SUITE, del Sr. Mauricio, también tenían préstamos con PUYMEROL, por importes de 358.521,78 euros y 50.000 euros y que eso era sabido por todos los socios. Efectivamente al folio 440 puede verse que se recoge en el balance de situación en el activo de la sociedad PUYMEROL como inversiones financieras a corto plazo los citados préstamos a LOMAS DE AGUA S.L. y LA JOYA SUITES S.L., al igual que una cantidad a SUITES RESORT S.L. por importe de 20.000 euros.

También consta, como afirmó el acusado, al folio 443, que en el balance de situación del año 2011 aparece SUITES RESORT con saldo por inversiones financieras a corto plazo, donde se contabiliza el primero de los dos contratos de préstamo por importe de 80.000 euros, apareciendo otras entidades de socios en igual situación. Se constata pues que estaba contabilizado en el balance de situación de la entidad PUYMEROL en el año 2011 el contrato de préstamo.

Insistió el acusado en que éstas son las cuentas de la entidad PUYMEROL que se aprueban por los socios y se envían al Registro Mercantil, y en que los socios tenían perfecto conocimiento de estas cuentas que fueron aprobadas por unanimidad.

Igualmente en el año 2012, al folio 446 de la causa, en el balance de situación del citado año de las cuentas anuales, además de los préstamos de otras entidades, en lo que se refiere a SUITES RESORT S.L. aparecen contabilizados 140.000 euros, se recoge aquí el segundo contrato de préstamo firmado, pues el primero era de 80.000 euros y el segundo de 60.000 euros.

Igualmente, al folio 448 de la causa, consta balance de situación de PUYMEROL S.L., del año 2.013, apareciendo en las inversiones financieras a corto plazo la cantidad de 202.716,86 euros como saldo a favor de PUYMEROL de la entidad SUITES RESORT SL. El acusado afirmó que en esta partida cree que 'se recogen también las disposiciones financieras, trasferencias que no llegaron a documentarse con un contrato de préstamo'. Esto es, también las cantidades no documentadas en contrato de préstamo fueron contabilizadas aunque no documentadas en contrato de préstamo.

Efectivamente, obran a los folios 65 a 73 de la causa sendos contratos de préstamo firmados en fechas de 5 de febrero de 2.012 por importe de 80.000 euros y 15 de Enero de 2.013 por importe de 60.000 euros en los que se documentan la mayor parte de las transferencias y disposiciones realizadas de la sociedad PUYMEROL S.L. a la entidad SUITES RESORT S.L.

Los citados contratos fueron liquidados y registrados en la Delegación de Hacienda de la Junta de Andalucía en fecha de 18 de julio de 2.013 y pese a que pueda existir la sospecha de que efectivamente se produce la documentación de los préstamos a raíz de la Junta General Extraordinaria de la sociedad PUYMEROL de fecha 5 de julio de 2013 (folios 1095 y 1096 de la causa), lo cierto es que se trata de una mera sospecha sin confirmar en absoluto, ya en la Junta General anterior, de fecha 26 de junio de 2.013 se expuso con claridad el tema de los préstamos a la entidad Suite Resort SL específicamente (folio 1093 vuelto) sin que conste que se objetara absolutamente nada por los socios, que además aprobaron las cuentas del ejercicio 2012 por unanimidad.

Terminó su declaración el acusado afirmando que a él personalmente la entidad Suites Resort S.L. no le ha pagado cantidad alguna, que 'no sabe el destino del importe de los préstamos, supone que era para hacer los pagos que venían a nombre de la sociedad, SUITES RESORT, que tenía el hotel en aquel momento. La contabilidad la realizaba el sr. Ruperto y él cuando las elabora se las pasa para que lo mire y lo repase y se presente a la reunión cada año. Se firman las cuentas y se entrega copia de las cuentas a todos los socios.'

En idéntico sentido y manteniendo la misma versión de los hechos, declaró en el plenario el acusado D. Jesús Luis. Afirmó que él 'era un socio de PUYMEROL, que se creó a raíz de una operación inmobiliaria que se hizo con las personas que están implicadas en este proceso. Que él no tenía ningún cargo oficial. SUITES RESORT, su señora y él lo crearon en el 92, que construyeron un hotel, MIKASA, y lo estuvieron explotando durante 30 años. Se quedaron luego ellos con la totalidad del hotel hasta que se lo vendieron al señor Fausto en el 2018. No recuerda por las etapas que ha pasado, ha sido administrador y no administrador, pero en realidad SUITES RESORT era su sociedad.'

Respecto de las cantidades transferidas o dispuestas de la entidad PUYMEROL afirmó rotundamente el acusado que'las transferencias cuando se hicieron había un consentimiento absolutamente de los socios, había una comunicación continua. Las órdenes que él daba a Samuel venían del Sr. Mauricio y que él era correa de transmisión porque él no lo podía hacer porque no era el administrador. Se hacía lo que a él le decían los responsables de las sociedades, no existía una documentación en relación a las transferencias, están documentadas en la contabilidad, bien a cuentas con socios o como préstamos, pero están reflejadas en la contabilidad.'Respecto de los dos contratos de préstamo refirió que 'se presentan en el 2013 los dos contratos porque la contabilidades deben ser claras y limpias y cuando unas cantidades de pagos a cuenta son cantidades que son verdaderamente préstamos hay que regularizarlos para que la cantidad estuviera clara, y se hizo siempre con el acuerdo de todos los socios', y respecto de por qué los contratos se presentan en 2013 y no se hace con anterioridad, manifestó que 'uno se presenta en el buen momento y el otro cuando se presenta éste y no se hace antes porque la persona que se encargaba de llevar los contratos a la Junta que vivía en Almería el primero no lo llevo, fue un fallo, lo reconoce, pero cuando el segundo los llevó los dos, pero no fue porque estuvieran haciendo una cosa fea y ahora los fueran a regularizar. En 2013 hubo una asamblea general en la que el Sr. Abel fue nombrado administrador porque tenía la mayoría de la sociedad y dijo que o se devolvía el dinero pese a que había contratos que no estaban vencidos o les denunciaba por la vía penal, el Sr. Mauricio que tenía una fortuna importante pago esas cantidades aunque no tuviera que pagarlas, su sociedad tenía una fecha fija y la sociedad en ese momento no tenía capacidad de devolverlo salvo perjudicando seriamente a la sociedad para satisfacer los intereses personales del citado señor. El 9 de febrero de 2018 se realiza la venta de SUITES RESORT a AGUAMARGA SUITE, el Sr. Fausto y su hijo por su esposa y él. En el momento de la venta el Sr. Fausto va con un equipo importante después que se vio todo y apareció la judicialización de este caso y de otro más, solamente los técnicos del Sr. Fausto por la limpieza de las escrituras, que no figurase la nota, y todo ello figura en un documento y el Sr. Fausto se ofreció a negociar con el Sr. Abel para obtener un acuerdo y así fue.'Añadió que 'como dueño de Suites Resort no entregó cantidad alguna a Samuel (a quien dijo considerar como a un hijo) que el sepa', así como que 'había un contable, Ruperto, que hacía las cuentas del todas las sociedades, llevaba todas las contabilidades.'

Terminó su declaración afirmando también categóricamente que 'no tiene ninguna duda de que todos los socios de PUYMEROL conocían que en los años 2010, 2011 y 2012 se habían efectuado préstamos por PUYMEROL. La sociedad hizo una operación inmobiliaria importante y si se decidía echar una mano a esta sociedad se hacía, se administraba como un buen padre de familia, y PUYMEROL hoy es una sociedad limpia y con unos activos importantes. La causa real de no devolver en ese momento el préstamo fue que la situación financiera era normal pero ceder a una situación de chantaje no le parecía correcto, destinó los fondos para atender sus problemas de tesorería. Cuando en 2017 se empieza a negociar con el Sr. Fausto la venta de SUITES se puso a salvo los créditos de PUYMEROL en el documento el Sr. Ezequiel y su hijo avalaron personalmente la devolución de esos préstamos, las deudas existentes con PUYMEROL. Cuando se hizo la venta el Sr. Ezequiel solicitó de PUYMEROL negociar la deuda con el Sr. Abel para ver si conseguía aplazamiento y hay quedó la cosa, siguieron en negociaciones y cree que han llegado a un acuerdo entre ellos.'

El testigo D. Ezequiel, en el acto del juicio, confirmó la versión de los hechos del acusado, Sr. Jesús Luis, afirmando que 'el es administrador solidario de AGUAMARGA SUITES que se constituyó como vehículo de inversión para comprar la totalidad de SUITES RESORT, para comprar MIKASA, el hotel. Por parte de la compradora, intervinieron su hijo y él y una empresa especializada en gestión económica y mercantil y auditoria que les hizo todo el diagnóstico de la operación, y por la vendedora intervino el Sr. Jesús Luis que era el propietario de la sociedad.'De forma totalmente clara relató el testigo que 'en ningún caso se ocultó la deuda con PUYMEROL, desde el primer momento en el que se decidió analizar la viabilidad de la compra el Sr. Jesús Luis siempre les dijo que había la deuda propia con los bancos, en este caso BANCO POPULAR, las deudas con los proveedores habituales y una deuda con PUYMEROL que además estaba en la contabilidad, que equivalía a un préstamo que había por PUYMEROL.'

El testigo ofreció todos los detalles y forma de pago de la operación comercial aclarando que 'se paga la cantidad de 380.000 euros por esa compra, respecto de la deuda que existía ellos hacen una compra en la que hay una parte que de desembolsa en la escritura y el resto se subrogan en la deuda, casi el 50 % de la compra era una subrogación en la deuda de Banco Popular y Santander, y también se subrogan en la deuda de PUYMEROL, en el documento hay un anexo en el que se descuenta del precio de venta. Se puso en contacto con el Sr. Abel, de común acuerdo con el Sr. Jesús Luis, que era conveniente que como él iba a asumir esa deuda que lo pusiera en conocimiento de PUYMEROL y también porque había unos intereses acumulados de 90.000 euros. El estimaba que el capital era 180.000 euros aunque han acabado siendo 200.000 euros. Tiene una reunión con el Sr. Abel y el Sr. Mauricio en la que se establece que le condonan los intereses y se establecen unos plazos para pagar.'Insistió en que 'la deuda se la comunicó el Sr. Jesús Luis verbalmente y también la contable que se llama Fermina, si bien lo detectaron sus auditores porque era muy evidente, porque estaba en la contabilidad. Las citadas cantidades ya se formalizaron en un acuerdo con PUYMEROL a través de su administrador, el Sr. Abel, haciéndose cargo de esa deuda, que es verdad que era superior a la cantidad que ellos preveían pero ellos lo aceptaron y ya se han producido los pagos correspondientes.'

En apoyo de las versiones de los acusados que defendieron en todo momento la transparencia contable de ambas sociedades, PUYMEROL y SUITES RESORT, también declararon como testigos las dos personas encargadas de la contabilidad de la sociedad, Dña. Fermina, encargada de registrar los asientos contables, y D. Ruperto, profesional encargado de asesoramiento fiscal y contable que preparaba las cuentas para su presentación en el Registro. Ambos afirmaron rotundidad que todos los movimientos estaban registrados, esto es, que la contabilidad se correspondía con la imagen fiel y real de las empresas SUITES RESORT y PUYMEROL, y que los préstamos y las cantidades transferidas o dispuestas de una sociedad a la otra siempre se reflejaban siempre en la contabilidad.

Así, Dña. Fermina afirmó que 'que ella recuerde no había cantidades sin contabilizar, ella simplemente los extractos que llegaban del banco se contabilizaban y ya está, los traspasos de dinero iban contabilizados, ella no recuerda irregularidades. No tenía conocimiento de disposiciones de efectivo, todo quedaba registrado en el banco. Nunca le han dado ninguna instrucción concreta para no contabilizar algo. Ella le mandaba la contabilidad a Ruperto que preparaba las cuentas para su aprobación. No vio nada que no estuviera bien.'

Por su parte. D. Ruperto aclaró en el plenario que 'en el año 2013 le hacen un encargo puntual para revisar unos movimientos de carácter bancario, y detecta que hay una serie de operaciones de préstamos que se realizan con distintas empresas y cantidades, en total como 6 ó 7 operaciones, con SUITES RESORT. De las cantidades de dinero hay dos, una de 80.000 y otras de 60.000 que están basadas en un documento privado con una fecha y formalizada en una fecha posterior después de una asamblea puede ser una cuestión de descuido y dejadez, no le ve más historia. Luego ve 62.000 euros en movimientos bancarios que se han sacado de las cuentas del Popular y BBVA y que se trasladan a SUITES RESORT sin documentación o soporte que indique de qué eran, que aparecen contablemente como cuentas con socios y administradores. En el momento que hace el informe no hay documentación, puede que se formalizara en fecha posterior. El hecho de que figuren en fecha posterior cree que era la operativa habitual que usaba la sociedad, había salidas de dinero que iba a las empresas que eran de ellos y se iba acumulando en la referida cuenta con socios y cuando se acumulaban entonces se formalizaba un contrato de préstamo, para él ver esto no fue extraño, entendió que era la operativa de ellos.'

Insistió el testigo en que estaban reflejados los préstamos en la contabilidad de ambas sociedades y añadió que 'entre el 9 de enero de 2013 y el 7 de mayo hay 13 movimientos de dinero entre las sociedades, esos movimientos van a la cuenta de socios y administradores y en PUYMEROL figuraban por partidas pendientes de aplicar, todo esto está en la contabilidad. Él se encarga de presentar las cuentas anuales de PUYMEROL Y SUITES RESORT, hasta el año 2013 no hay ninguna objeción por los socios, están aprobadas por los socios, respecto a los préstamos no ha discrepancia contable. Había 6 ó 7 sociedades de los mismos socios. Había una persona que llevaba la contabilidad y cuando había cierres o en momentos puntuales si la contable tenía alguna duda lo consultaba con él, y los socios si tenían alguna duda estaba a su disposición para responder lo necesario, unos han hecho uso y otros no. Lomas del Agua es la primera sociedad que realiza esta operativa (de préstamos), hay más, y cuando a él se le pide el informe la diferencia de matiz es que estas últimas están casi liquidadas, había una regularización de la situación. Por la fecha que hace su informe no había viabilidad porque aún no estaban vencidos los pagos.'

En suma, los dos testigos que comparecieron y llevaban la contabilidad de las dos empresas encartadas, entre otras, afirmaron rotundamente que no observaron nada extraño, que todos los movimientos se reflejaban en la contabilidad, que la operativa que se observó era la normal y habitual en PUYMEROL con las empresas de sus socios, que los socios aprobaron las cuentas y disponían de información de las mismas, y que la única diferencia de matiz en el caso de la entidad de los acusados, SUITES RESORTS, respecto de otras que habían seguido la misma operativa, era que en el 2013 los préstamos estaban sin regularizar, pero es que no estaban vencidos los pagos. Confirman, por lo tanto, todos los testigos la versión de los hechos totalmente coincidente de los acusados.

Por contra, la única prueba verdaderamente de cargo, pues la documental es perfectamente compatible también con lo relatado por los acusados, es la testifical de D. Abel, actual administrador de PUYMEROL SL, que afirmó que al menos él, socio también de la mercantil citada en los años 2.010 a 2.013, no tenía conocimiento alguno de la operativa de los acusados, que obtenían financiación para sus empresas a través de los fondos de PUYMEROL.

Así, el citado testigo, afirmó que ' Samuel, en el año 2011 y 2012, se realizaron unas disposiciones de dinero desde cuentas de PUYMEROL, y ellos no lo conocieron hasta Septiembre de 2013. La primera junta que tuvo la sociedad fue en junio de 2013 y luego en la extraordinaria para aclarar situaciones y en julio de 2013 se aporto informe económico aclarando todas las situaciones. Estaban contabilizadas pero no había soportes, estaban apuntadas y otras no se pudo comprobar, por ejemplo la salida de bancos. La primera junta que tuvieron fue en junio de 2.013, con anterioridad no tenían constancia. Eran un grupo de amigos y la sociedad realmente no tenía actividad y la sorpresa fue que tuvieran tantos apuntes, él no tenía conocimiento, cree que otros socios sí, pero eran socios que eran participes, pero no existía conocimiento previo de todos los socios. Cree que la contabilidad se llevaba en el despacho del Sr. Jesús Luis. Ruperto cree que era un colaborador que presentaba las cuentas y que ellos le invitaron en Septiembre para que presentara un estudio riguroso de la situación y el estudio era demencial, donde se plasmaba todo lo que había pasado, se habían realizado muchas transferencias a lo largo de los citados años y algunas estaba documentadas y otras no. Respecto de los contratos de préstamo ellos tuvieron noticia les dijeron que le iba a presentar todos los contratos en regla pero lo que se les presentó en septiembre en la junta extraordinaria eran unos contratos y que se había pasado por la Junta posterior a la renuncia del administrador. Lo que vieron tanto él como el abogado es que los contratos estaban firmados después de la renuncia del administrador. De PUYMEROL la gestión la lleva también Ruperto. La venta en 2018 a él se le comunicó en noviembre de 2017 por SUITES RESORT que se iba a producir esa operación y quedaron en que se solucionarían todos los temas y el retiraría la demanda. Él se reúne con Fausto y al principio no hubo acuerdo pero en junio de 2021 se llega a un acuerdo con Fausto y se retira la demanda.'

Pese a que el citado testigo afirmara no conocer nada de las operaciones de préstamo y las disposiciones en favor de la entidad de los acusados, SUITES RESORT, sin embargo, reconoció que otros socios sí que lo conocían, así como que esta operativa se siguió con otras empresas de otros socios (si bien liquidaron sus deudas antes). Reconoció también que, pese a que no estuvieran documentados en un primer momento, que todas las operaciones y disposiciones estaban contabilizadas, así como que el acusado, Sr. Jesús Luis, le informó puntualmente de la venta de la entidad deudora, SUITES RESORT, antes de que ésta se produjera comprometiéndose a solucionar todos los temas pendientes, como después a ocurrido con el comprador. Su declaración se contrapone por otro lado con lo afirmado por los testigos encargados de la contabilidad de ambas empresas, sobre todo, D. Ruperto, que no observó nada raro ni extraño en su informe, añadiendo que las operaciones de la sociedad de los acusados formaban parte de la operativa normal de la entidad PUYMEROL, lo que se contradice frontalmente con la afirmación del Sr. Abel de que las conclusiones, el resultado, del informe realizado (por el Sr. Ruperto) era demoledor. Además tampoco se corrobora su versión de los hechos con la actas de las juntas o asambleas de la entidad PUYMEROL a las que se ha hecho referencia en las que pese a que se habla de los préstamos y disposiciones ningún malestar o comentario sobre que no se tenía conocimiento de los mismos o no se habían autorizado o documentado consta que se realice por ninguno de los socios, incluido el Sr. Abel que estaba presente (folio 1093 y ss de la causa).

En suma, la prueba practicada no permite descartar con el debido grado de certeza que las operaciones llevadas a cabo por los acusados se realizaran con el pleno conocimiento y el consentimiento de los socios de la entidad PUYMEROL S.L., así como que en realidad lo único que se ha producido es un retraso en la devolución de las cantidades objeto de préstamo, incumplimiento contractual que, en todo caso, quedaría en el ámbito estrictamente civil. Procede, por tanto, la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

CUARTO.-Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Samuel, D. Jesús Luis y la mercantil AGUAMARGA SUITES S.L., del delito de apropiación indebida, por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.