Sentencia Penal Nº 265/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 5/2020 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Sumario de la Sala nº 5-2020

Procedencia: Sumario nº 2-2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000

N.I.G. 08101-43-2-2019-8263313

S E N T E N C I A Nº 265/2021

Iltmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Javier Lanzos Sanz

Dª María Pilar Pérez de Rueda

En Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona el sumario/procedimiento juicio de Sala nº 5/2020 por la presunta comisión de un delito de agresión sexual contra menor de 16 años utilizando violencia e intimidación y con penetración por vía anal del artículo 183.1 y 3, inciso segundo, CP , un delito de lesiones del artículo 147.1 CP y un delito de amenazas del artículo 169.1 CP , contra D. Alonso, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1994, nacional de Pakistán, provisto de pasaporte con nº NUM001, sin permiso de residencia legal en España, siendo sus padres D. Arcadio y Dª Palmira, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona), sin antecedentes penales, circunstanciado en autos, detenido en fecha 11 de agosto de 2019 y en situación de prisión provisional desde el 13 de agosto de 2019 por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joan Manuel Bach Ferré y defendido por el Letrado D. Luís Angel López Fole, con la asistencia de intérprete de urdu, habiendo sido parte elMinisterio Fiscal, representado por la Ilma. Fiscal Dª Raquel Alonso Galnares, y la acusación particular conformada por D. Cecilio, representado por la Procurador de los Tribunales Dª Belén García Martínez y asistido por la Letrada Dª Yolanda Muñoz Serrano, como representante legal de su hijo Cornelio, y ponente el Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes de la Mossos dŽEsquadraque dió lugar al sumario del Juzgado arriba marginado, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y, previo procesamiento e indagatoria del acusado, se declaró finalizada la instrucción.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y decretada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado D. Alonso, como autor de un delito de agresión sexual contra menor de 16 años utilizando violencia e intimidación y con penetración por vía anal del artículo 183.1 y 3, inciso segundo, CP a la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP ) y además y de conformidad con lo previsto en el artículo 57 CP , la prohibición de que el procesado se aproxime al menor Cornelio a una distancia inferior a 1.000 metros o se comunique con el mismo durante un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que resulte impuesta. Asimismo, procede imponer la medida de libertad vigilada por un tiempo de ocho años, establecida en el artículo 192.1 CP consistente, en el sometimiento a un control judicial a través del cumplimiento por su parte de la obligación de participar en programas de educación sexual ( artículo 106.1.j CP ). En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 CP , no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de 12 años de prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 10 años a contar desde la fecha de la exclusión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 CP . En todo caso procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado accede a la libertad condicional tal y como establece el artículo 89.2 último inciso CP; y como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP a la pena de dos años de prisión. También se solicitó la condena en costas y en materia de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizarse al menor Cornelio a través de su representante legal D. Cecilio en 7.200 euros por las lesiones causadas (5.250 euros, a razón de 35 euros/día por cada uno de los 150 días no impeditivos y 1.950 euros a razón de 65 euros/día por cada uno de los 30 días impeditivos, ya aplicado en todos ellos el incremento del 20% al tratarse de lesiones dolosas) y en 30.000 euros por los daños morales ocasionados. Esta cantidad devengará el interés legal incrementado en: desde la fecha de la sentencia y en tanto no sea completamente satisfecha conforme dispone el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado D. Alonso, como autor de un delito de agresión sexual contra menor de 16 años utilizando violencia e intimidación, con penetración del artículo 183.1 y 3, inciso segundo, CP a la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo periodo de conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP solicitó que se impusiese al acusado la prohibición de acercarse a Cornelio, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con el por cualquier medio, todo ello con tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que resulte impuesta. Asimismo procede imponer la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años, según el artículo 192.1 CP , consistente en el sometimiento a control judicial a través del cumplimiento por su parte de la obligación de participar en programas de educación sexual, establecida en el artículo 106.1.J) CP; como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP a la pena de dos años de prisión; y como autor de un delito de amenazas del artículo 169.1 CP a la pena de un año de prisión; así como la condena en costas y en materia de responsabilidad civil a que el acusado indemnice a Cornelio en la suma de 7.200 euros por las lesiones causadas (correspondiente a 150 días no impeditivos a razón de 35 euros/día y a 30 días impeditivos a razón de 65 euros/día) y 30.000 euros por los daños morales ocasionados, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576LEC .

CUARTO.- La defensa letrada del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del encausado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Señalado el acto del juicio para los días 21 y 28 de mayo de 2021, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto, según es de ver en dicho soporte.

Durante el juicio se practicó la prueba propuesta por las partes consistente en el interrogatorio del acusado, las declaraciones testificales, con la reproducción de la prueba preconstituida relativa a la exploración del menor de edad, y las pruebas periciales, dándose la prueba documental por reproducida.

Trás la práctica de la prueba, todas las partes del proceso elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- Evacuados los informes por las partes del proceso, la defensa pidió la puesta en libertad del acusado a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por estar pendiente de resolverse el pleito y por falta de arraigo del acusado. Estas petición has sido resuelta y denegada por medio de auto de fecha 2 de junio de 2021.

SEPTIMO.- Finalmente se concedió al acusado el derecho a la última palabra, del cual no hizo uso alguno, quedando acto seguido el pleito visto para sentencia.

Hechos

De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Alrededor de las 22 horas del día 7 de agosto de 2019,D. Alonso, mayor de edad y nacional de Pakistán, provisto de pasaporte con nº NUM001 y sin permiso de residencia legal en España, así como sin antecedentes penales, se encontraba en compañía del menor de edad Cornelio, que tenía 13 años en la fecha, en el interior del establecimiento comercial de alimentación, sito de la CALLE001 de DIRECCION000 nº NUM004, en el que el primero trabajaba como empleado de padre del menor, D. Cecilio.

El menor había acudido al lugar al objeto de contar el dinero de la recaudación del mencionado establecimiento comercial.

Mientras el Sr. Alonso se cambiaba de pantalones en el almacén del establecimiento, y estando bajada la persiana exterior del local, requirió al menor para que fuese donde estaba él, respondiendo el menor que no iba.

Nuevamente le apremió para ello diciéndole que se pusiese allí y que se bajase los pantalones. Ante la negativa del menor, el Sr. Alonso golpeó -con la barra metálica que utilizaba para extender el toldo del establecimiento- al menor en la pierna izquierda, requiriéndole para que se pusiese ahí, diciéndole que si le decía lo ocurrido a sus padres le mataría y le dejaré allí, manifestando a los vecinos que le habría encontrado allí muerto.

Después de haber conseguido que el menor se colocase donde él quería, de pie y enfrentado a una pared del almacén del local, y de que se bajase los pantalones, le bajo la ropa interior al menor mientras éste estaba de espaldas al Sr. Alonso. Acto seguido, guiado por un ánimo libidinoso y logrando la inclinación que se precisaba para ello entre ambos cuerpos, introdujo su pene en el ano del menor y prolongó ese acceso carnal durante varios minutos, causando dolor al menor en esa parte corporal.

Al cabo de unos instantes y debido a que había una persona en el exterior del establecimiento, el Sr. Alonso cesó en su acción y ordenó al menor que se subiese los pantalones y fuese a ver quién era.

El menor se encontró en el exterior del local con D. Luis María quien, al advertir que Cornelio estaba muy nervioso, le preguntó si se encontraba bien y éste le dijo que sí dijo, que estaba contando la caja y que se iba a casa.

SEGUNDO.- El día 10 de agosto de 2019, a una hora que no ha sido determinada, Cornelio le contó a su primo D. Jesus Miguel lo sucedido, dando posteriormente cuenta de ello ambos al padre del menor, D. Cecilio.

TERCERO.- El día 11 de agosto de 2019, alrededor de las 13:30 horas,D. Cecilio acudió en compañía de su hijo Cornelio a la comisaría de Mossos dŽEsquadra de la localidad de DIRECCION000 para presentar denuncia por estos hechos.

Ese mismo día, poco tiempo después, los agentes de Mossos dŽEsquadracon números de carnet profesional NUM005 y NUM006 acudieron al establecimiento anteriormente referido con intención de detener al Sr. Alonso si bien, antes de proceder a esa detención y al decir que venían por lo del niño, el Sr. Alonso les dijo 'perdóname, perdóname, era él el que quería que me lo follara'.

CUARTO.- A consecuencia de lo sucedido Cornelio presentaba el día 12 de agosto de 2019 un eritema perianal y varios hematomas de 8 mm de longitud en la pierna izquierda, de los que tardó 5 días no impeditivos en sanar.

Cornelio también sufrió a raíz de estos hechos un cuadro ansioso depresivo que sanó a los 180 días días -siendo 30 de ellos de ámbito impeditivo-, sin que hayan subsistido secuelas; así como un padecimiento moral a consecuencia de lo sucedido.

Fundamentos

PRIMERO.- Relación de las pruebas practicadas durante el acto del juicio.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala valorará las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asentarán los hechos declarados probados.

a) Interrogatorio del Sr. Alonso, informado de sus derechos procesales, declaró ser inocente, accediendo únicamente a contestar a su defensa letrada. Interrogado por ésta manifestó que el día de los hechos trabajaba en el establecimiento desde 5 meses atrás, el padre del menor en ese tiempo solía ir al supermercado a recaudar. El menor no iba a buscar el dinero de la caja, pero el 7 de agosto sí que fue a recoger el dinero de la casa sin que ocurriese nada más.

También negó haber cogido la barra del toldo y pegar al menor, sin que tuviese relaciones sexuales esa noche con él. Cerró el supermercado normalmente, sin encontrarse con vecinos. El palo del toldo sí que existe y lo guardan al lado de la puerta cuando cierran, no en el almacén de detrás. No le pagaban bien el sueldo. Niega haber dicho nada parecido al hecho de que en instrucción reconociese ante el Ministerio fiscal que le había pedido el menor que se lo follase, lo que luego lo aclaró; no es cierto que se lo dijese.

Después de la fecha de los hechos, el 7 de agosto, siguió trabajando en el supermercado.

b) Entre las pruebas testificales se realizó el visionado de grabación realizada en fecha 13 de agosto de 2019, tratándose de la prueba preconstituida de la declaración testifical del menor de edad Cornelio.

Durante la misma el menor preguntado si quería declarar, relató que a las 10 de la noche del 7 de agosto fue a la tienda a recoger el dinero a la tienda para dárselo a su padre, como cada viernes; a la hora de cerrar se cambiaba siempre de pantalón largo al corto y le dijo que se iba a cambiar y que le dijo que viniese y él dijo que no, tú cámbiate y ya vendré yo y me dices lo que quieras. Fue y le dijo que venga y ponte ahí y bájate los pantalones y todo y él dijo no, no, no. Me voy a poner. Que iba a salir y le coge la persiana lo del sol, como lo que te protege, un toldo afirma, y le pega con eso y le decía ponte ahí. Le pegó con eso y que se pusiese ahí, le dijo que si se le decía a sus padres te matare y te dejaré aquí y que te encontré muerto, se lo diré a los vecinos que te he encontrado aquí muerto. Había un vecino que sabía que no se cerraba la persiana. La bajó antes. El vecino estaba esperando afuera 10 o 15 minutos. Bajó la persiana antes de que contase el dinero y contestó que le pareció raro, nunca la bajan, si viene un cliente paga y se va. Su padre no estaba allí. Ocurrió atrás en el supermercado, con la luz abierta. El vecino vió algo raro. La luz del supermercado estaba abierta. Era la luz misma. Donde pasó había una pared de plástico que separa donde se cambiaba Alonso. Le agarró del brazo y le empezó a pegar con eso. Le pegó con una barra que después de bajar el toldo dejan ahí atrás. El palo estaba al lado de la basura. Le pegó en la pierna izquierda (refirió señalando la misma un poco hacia atrás). Le cogió del brazo y le estiró atrás mientras le pegaba con el palo. Después el vecino vino y él estaba asustado y le dijo que él estaba bien. Le bajó los pantalones antes de pegarle. El dijo que no. Intentó coger la llave e ir afuera, le cogió del brazo y le estiró para atrás y le empezó a pegar y le dijo que se pusiese ahí. Le bajó el pantalón, él estaba apoyado con una pared, de pie confirmó. Respondió que le bajó la ropa interior y que llevaba calzoncillos. Confirmó que en la policía dijo que le había penetrado. La magistrada le pregunta si estaba de espaldas y dice que sí. Sacó su pene y empezó a follar. La magistrada le dice si estuvo unos minutos, dice que 5 o así, y no podía pedir auxilio porque había un vidrio y no podía salir la voz afuera. Otras veces le tocaba y le pareció extraño, raro, como muy cariñoso en los brazos. El lo ignoró. El ya se sentía incómodo. Confirmó que sacó su pene y le dice que esté ahí con la pared y empieza a follar, él tenía miedo y le empezaba a doler. No consiguió escapar pero él oyó a alguien y le dijo que se ponga los pantalones fuese afuera a ver quién es. Luego él se pone los pantalones y se pone las bambas. El vecino le pregunta si todo está bien y él estaba asustado y le dice que sí porque no se lo podía contar. Se lo contó a su primo, su tío venía de Inglaterra para una fiesta por la noche y se lo contó en la habitación el sábado. Se lo contó el sábado cuando vino su tío. La barra del toldo no es de madera ni plástico sino que confirmó que era algo metálico. No le volvió a ver, él salía a jugar en vez de ir a la tienda. Tenía miedo de decirlo a su padre por que era paciente de corazón. Tanía miedo de que Alonso le volviera a agredir. Le amenazó con hacer algo a su familia si lo contaba. No sabe si tiene su teléfono. Alonso trabajaba desde 2 meses y no sabe dónde viven pero tiene miedo de él. Está preocupado porque su familia haga daño a su familia porque tiene muchos tíos. Su familia está en Barcelona. Están también sus hermanas. Antes no había tenido relaciones sexuales no sabía de videos porno. Cuando le coge del brazo no gritó porque le decía si gritas o haces algo, se había asustado, si dices algo te mataré y dejaré ahí fuera. Empezó a llorar porque ya le dolía un montón y no podía estar levantado. Le pega con el palo antes de que haga... Gritó un poco porque si gritaba la voz no saldría del vidrio y nadie podría ayudarle. Al vecino no se lo dice porque tenía miedo, le había dicho si cuentas algo te mataré y te dejaré aquí. Salía a jugar del edificio y se quedaba allí, en una tienda al lado de su casa, se quedaba con el señor, como diez minutos y subía. Los golpes no son de jugar.

c) El testigo y agente de MM.EE. con número de carnet profesional NUM005 dijo haber sido el instructor del atestado y confirmó el mismo. Su intervención consistió en atender a un menor de edad y a su padre por agresión sexual y luego se acercaron a detener al acusado. Recibió declaración al menor, con su padre, señalando que pasaba por el local de su padre de alimentación, un día se acerca y el trabajador le dijo que entrase dentro y rellenase la nevera mientras el acusado se cambiaba en la trastienda; éste le dijo que entrase a la trastienda negándose primero el menor pero accediendo ante su insistencia; el acusado le dijo que se bajase los pantalones y ante la negativa del menor cogió la vara del toldo y le golpeó las piernas; el menor se bajó los pantalones ; el menor sintió que le introdujo el pene, sin recordar muy bien lo que estaba pasando. Al acabar el acusado le dijo al menor que no dijese nada porque mataría a su padre y a él, marchándose acto seguido el menor. También relato que un vecino le vió en el exterior y preguntado no le dijo nada. Señaló que la narración era espontánea si bien algunas concreciones la agresión sexual las solicitaron detalles; el vió golpes en partes trasera de las tibias, siendo hematomas oscuros y superficiales; el detenido les dijo 'perdóname era él, perdóname, el niño lo quería' de forma espontánea. En el momento de la detención entendía palabras sencillas. La investigación empezó un domingo sobre las 11 o 12 años, la detención fue en el lugar de los hechos, vieron la trastienda y la separación, pero no hicieron inspección técnico ocular ni recuerda haber ordenado la inspección policial. No recuerda si la trastienda tenía puerta de acceso, no recuerda el toldo pero sí el palo en la parte trasera. Desde el exterior había reja que permitía ver algo, pero no se veía la trastienda salvo alguna parte si la puerta de la trastienda. El palo que vió era una barra de hierro de un 1,20 o 1,30 metros, de 1,5 cm de diámetro, dentro de la trastienda, apoyado en una esquina o en alguna caja.

d) El testigo y agente de MM.EE. con número de carnet profesional NUM006 es del grupo científico policial y acompañó también al anterior agente en servicio de guardia a la detención del sospechoso. Este refirió ante la detención inminente y el aviso de venir los agentes por lo del chico: 'perdona, perdona él quería', 'el chico quería'. La detención fue en el establecimiento, el detenido estaba solo. No recuerda si usó las palabras 'que me lo follara'. También hacía el gesto de 'perdona, perdona' y no se opuso a la detención. Luego ya no lo volvió a ver. Examinaron el local por si había otra salida de escape antes de entrar. No recuerda ver un palo para subir el toldo. La detención fue un domingo de agosto, al vez el día 10. Aclaró que después de la frase de perdón se le hizo entender que reconociendo los hechos se le iba a detener, y así ocurrió.

e) El testigo D. Cecilio contestó ser el propietario de la tienda del lugar de los hechos, donde tuvo como empleado al acusado durante 7 u 8 meses, supo de los hechos porque su hijo le dijo a su primo, no a él directamente, la vecina le dijo que habían bajado la persiana y le extrañó, su hijo no traía cada día el dinero, la tienda se cerraba a las diez horas, el acusado era quien lo hacía, no bajaban la persiana salvo cuando se iban. Esa noche recuerda que su hijo había ido a la tienda y llegó a la media hora más o menos, como normalmente. Preguntado sobre si su hijo tenía actitud rara o normal señaló que se fue a comer y dormir. En días posteriores lo vió nervioso. Vió un golpe en la piel de su hijo al día siguiente de venir su hijo de la tienda, negó haber tenido problema laboral con el acusado, su hijo se ponía muy nervioso. Refirió reclamar en nombre de su hijo por los daños sufridos.

También señaló que él está delicado del corazón y que Cornelio está preocupado por él, que es un niño responsable e inteligente.

El vecino el -Sr. Luis María- si le dijo que la persiana estaba bajada y que vió el niño cuando la persiana estaba bajada. El vecino estaba esperando y vió al niño al salir que estaba nervioso. A declarante el vecino le contó que le preguntó al niño y que éste le dijo que estaba contando el dinero. Al día siguiente no habló con su hijo sobre eso. Su hijo no le dijo que le doliese nada. Al acusado lo mantuvo como trabajador suyo hasta el domingo. El vecino se lo dijo a los dos días. El acusado estuvo trabajando hasta el domingo, no había nada pendiente con el trabajador. El establecimiento tiene toldo pero no suelen bajarlo, usan un palo para ello que está en la persiana o dentro. Al cerrar la tienda el palo está dentro y durante el día el palo está afuera o, dependiendo, dentro en la parte de atrás.

Finalmente aclaró que los primos le contaron los hechos el sábado y lo habló con su hijo ese día y le preguntó a su hijo, quien le dijo tener miedo y que preocupado por su salud no se lo contó.

f) El testigo D. Luis María declaró que es amigo del padre y conoce al acusado y su hijo, que le extrañó que una persiana estuviese bajada, salió a los 5 o 6 minutos y le dijo que una persiana estaba cerrada y otra no para el recuento de caja, el menor estaba muy nervioso, salió el acusado aunque no sospechó en ese momento luego de noche pensó en ello y al día siguiente llamó y le dijo a su padre que algo no le cuadraba. Las persianas siempre estaban arriba. El menor estaba dentro, sale y estaba muy nervioso, dijo que estaba contando la caja y que se iba a casa. No habló con el acusado. Era extraño el comportamiento del menor. Se veía el interior de la tienda y no muy bien el almacén, al principio no le vió luego sí. Estaba cerrada la puerta de la tienda no la del almacén. El acusado le vió. Es un niño muy tranquilo, muy majo y buena persona. Por la reja se puede ver lo que había al otro lado, no escuchó nada mientras esperaba, el menor no cojeaba al salir ni le dijo que tuviese algún dolor. Los días siguientes no vió al trabajador al no verle. Aclaró que todo sucedió sobre las 10:30 de la noche.

g) El testigo D. Jesus Miguel dijo conocer al acusado y ser primo del menor Cornelio. Este noto que el niño estaba asustado, tenía miedo de contarle a su padre, y que le preguntó lo que había pasado diciéndole el menor todos los detalles que le hizo cosas malas, le ha violado, le ha bajado los pantalones, luego se acercó a su padre y le conto a este lo que había pasado. Que el padre también supo por un vecino que había pasado algo raro. El niño se lo dijo a él y justo en ese momento salieron de casa a por el padre. Cree que fue noche de un sábado y la denuncia el domingo. No está seguro pero un día se lo dijo y al siguiente fueron a denunciar. El menor dijo que no lo contó por problemas de corazón y padre de su padre para no asustarle. El niño lo contó un día antes de la denuncia los hechos, se lo contó en la habitación de su casa.

h) Entre las pruebas periciales, se tomó declaración a los psicólogos de la EAT nº NUM007 y nº NUM008, que ratificaron el informe pericial de fecha 29 de noviembre de 2019, obrante a los folios 132 y ss. de los autos.

Explicaron que se entrevistaron primero con el progenitor del adolescente y luego con éste, sin que refiriesen problemas anteriores del menor. Como criterios se consideró la edad del menor, cociente intelectual y lenguaje adecuado, siendo bastante maduro y serio para su edad, sin indicadores patológicos. No hallaron indicadores de fabulación contestando de manera racional, si bien hubo dificultades para explicar lo sucedido por la violencia del momento, especialmente el recuerdo traumático dificultaba el relato, aunque fue capaz de explicarlo. La sintomatología hallada en el menor era psicosomática son alto nivel de ansiedad, mareo y confusión, revivir lo ocurrido le daba miedo, con síntomas disociativos del trauma que está asociada a delitos violentos, al tener que ver con la penetración anal y el momento del hecho y la amenaza sufrida. Este tipo de síntomas son compatibles con la situación de golpeó, amenaza y ultraje físico y psicológico, encerrado en una habitación pequeña, lo que afecta especialmente a un menor. Lo primero que dice es que su padre tiene problemas del corazón y no quiere causarle problemas, además necesita tiempo para procesar lo ocurrido tardando en decirlo a un primo suyo mayor de nombre Jesus Miguel, lo que es habitual en violencia sexual de un único episodio, precisando su verbalización al tener poco conocimiento de la sexualidad. Respecto a las lesiones el tiempo de curación no le han vuelto a ver y no sabrían pero era sintomatología grave de meses, años o incurable. Una nueva declaración en el juicio podría ser perjudicial para el menor al reactivar la sintomatología y demorar el procesamiento.

También expusieron que serían lógicas las secuelas en este tipo de delitos, que elaboraron un informe desde el punto de vista psicológico y no físico. Finalmente aclararon lo dicho al segundo párrafo del folio 5 del informe al entender que el interrogatorio judicial fue con preguntas sugestivas, prescindiendo de su uso a nivel comparativo, su técnica duró 45 minutos primero de forma abierta y siempre de forma diferente a la judicial. No cabía asumir una comparación entre ambas.

i) Los médicos forenses Sr. Roque y Sr. Samuel ratificaron los informes periciales emitidos de fechas 13 de agosto de 2019 -con la corrección del error sobre la edad y estado laboral del examinado-, 13 de agosto de 2019, 19 de diciembre de 2019, 26 de febrero de 2020 con complemento de fecha 3 de marzo de 2020 (folios 55, 56, 67, 68, 143, 178 a 181 y 186 de la causa).

En fecha 13 de agosto de emitieron dos informes, uno de primer contacto y otro con el resultado del HOSPITAL000. La exploración física se hizo en el HOSPITAL000, el primer abordaje fue más psicológico, el segundo con el complemento referido. El recoge los datos de la exploración física hospitalaria. Tenía una afectación por violencia traumática, pidió verlo más tarde para ver desarrollo posterior como estrés postraumático. En su primera valoración no detecta alteración relativa a fabulación o de trastorno psicológico que lleve a fabular. Con la segunda valoración hicieron referencia a la evaluación psíquico sin asumir secuelas. Observaron que evitaba recordar los hechos siendo algo congruente con el cuadro que tenía. La sintomatología residía en evitar hablar de la situación, buscaban estrés postraumático y no vieron tales síntomas afortunadamente. Aconsejaron apoyo psicológico pero la vida del menor no se vió afectada descartando el trastorno por estrés postraumático. La sintomatología es compatible con vivencias como la agresión del caso que habría habido.

También refirieron que la evitación del recuerdo desde el punto de vista médico sería discutible como secuela, aunque se podría valorar un cuadro secuelar. Precisaba apoyo psicológico. Los 180 días serían sobre trastornos más importantes, es decir los seis meses de desarrollo del proceso. No valoraron elemento fabulatorio alguno, ni síntomas de poca veracidad. La vivencia era compatible. Sobre las lesiones físicas y el eritema perianal señalaron que es lesión compatible con penetración anal. Es posible la penetración sin otras lesiones dependiendo de muchos factores, como confianza, engaño, prepotencia, onnubilación para que no hubiese lesiones importantes añadidas, como desgarro según tipo de penetración. Con cierta violencia es más compatible como eritema o desgarro o erosión brutal muy activa. Pudiera haber penetración mínima o más suave o consentimiento aunque no cree que fuera el caso. Si no fuera muy traumática y agresiva podría haber hecho el pequeño eritema. Si fuese suave el eritema sería compatible. Depende de la intensidad del agresor y oposición del menor. Puede haber miedo indominable, agresión con prepotencia y sumisión de la víctima, engaño, dependiendo de la resistencia y situación de la víctima. El sometimiento pueda hacer menos traumática la lesión. El trascurso de cinco días desde los hechos hasta le exploración física no impediría ver el desgarro. Sería posible verlo o cicatriz del mismo de haberlo habido.

Adujeron que en caso de agresión sexual a menores aplican protocolo para buscar dolor anal, traumatismo, anal... según lo que hacen en el Hospital. Valoran las lesiones físicas juntamente con el pediatra o ginecólogo de guardia mirándolo todo según el protocolo que lo haría el forense de guardia que había acudido. Le exploran psicológicamente también, además de desgarros y lesiones prestablecidas. En la exploración anal solo hallaron el eritema perianal según informe recibido ya que ellos no lo vieron. El eritema perianal puede ser por una mala higiene, no se descarta. Conocen el caso pero al examinar no interrogan judicialmente, solo en general dicen que no hay elementos fabulatorios, no inciden por no ser entrevista estructural. Les pareció bastante verosímil por falta de alteración psicológica o psiquiátrica, aunque si omitió cosas ellos no lo saben. No captaron fabulación. NO adaptan entrevista a los hechos, si el menor dice que hubo penetración y no fabula no significa su percepción, como propia vivencia no inventada. El percibió algo que no inventa. Podrían discutir si fue total o no la penetración por la falta de lesiones, no fue una lesión grave, podría ser grave o que por engaño se dejase llevar. No hubo violencia importante. Buscaron infección por analítica y semen. No buscaron ADN del agresor en el menor.

Un eritema perianal es un enrojecimiento no es lesión dérmica ni epidérmica y lo distingue de un desgarro por elemento agudo o actuación violenta. Fisura por es proceso largo evolutivo. La información del eritema les manifestaron por vía telefónica. En el informe de HOSPITAL000 obrante al folio 164 de los autos sobre exploración de 12 de agosto de 2019. Sobre eritema es de fecha inespecífica según el informe y que pudiera del por otras causas. Tal vez el eritema no aparece en el informe de urgencias del día 11 pero se valoraría en el examen posterior, lo desconoce. Hay una exploración general de pediatría donde no se alude pero aparece en la UFAM al día después, sin saber explicar el motivo. Tan solo había pasado un día. Podría generarse entre el día 11 y 12 el eritema. Desconoce por qué no hay toma de muestras sobre el menor. Analítica LCR significa que es en un protocolo general líquido cefaloraquideo. El menor no fabuló, no hay lesiones importantes y cabría contacto más sencillo o más suave, pudo magnificar lo ocurrido. El eritema puede darse por contacto mínimo. La edad de 13 años del menor sobre las señales físicas no afecta al caso si bien aclaró que los esfínteres al margen de los complacientes en el caso solo cabe para defecación.

j) Las peritos de la UFAM, la pediatra Sra. Agustina y la psicóloga Sra. Angelica ratificaron el informe de fecha 20 de diciembre de 2019 (folios 163 a 168 de la causa). Se entrevistaron con el menor sin descontextualizar la situación, con una primera entrevista y exploración física antes no realizada y luego exploración psicológica con varias entrevistas. Se llevó a cabo desde agosto hasta diciembre. El menor era colaborador con dificultad para hablar pero al finalizar pudo hacerlo pero persistiendo con dificultades. No advirtieron otras patologías previas. El día que lo exploró, cinco días después, vió eritema perianal que puede ser inespecífico pero en el contexto y explicando dolor al defecar explicaría la penetración aunque no se vean más lesiones. El tejido perianal cura muy rápido. Era compatible con los hechos. Se mostraba depresivo ansioso con tristeza, recuerdos intrusivos al ir a dormir, así como miedo y vergüenza, persistiendo la dificultad de hablar sin sufrimiento. Era también compatible. No había elementos de fabulación. Por la edad no tiene porqué dejar otras lesiones pero curar en pocos días. Se avisa al forense si no han pasado más de 72 horas, se explora no en ese momento sino en la Unidad. No buscaron rastros de la agresión sexual. En el informe no constan lesiones en las piernas. Sin embarazo ni detección de semen no hay certeza de penetración. La referencia de dolor al defecar está en su informe en la parte de 'dades' al final. En el informe de urgencias desconoce si se explicó el dolor al defecar o no y el eritema por protocolo no se exploraría para revictimizar. Los hematomas en las zonas pretibiales no los recogió en el informe y no lo recuerda, no siendo zona ilustrativa de malos tratos. Según estudios en las primeras 72 horas solo se hallan lesiones en un 20% de los casos.

k) El perito médico Sr. Lucas ratificó el informe pericial de fecha 29 de octubre 2020 (obrante a los folios 89 y ss. del rollo de la sala), emitido como médico de medicina interna y haber sido médico forense durante 15 años.

Buscó datos sobre el hecho supuestamente ocurrido. Sobre lesiones en las piernas en la parte de atrás no son compatibles con la zona pretibial. La práctica del fútbol es compatible con lesión pretibial. Tenía hematomas en zona anterior de la pierna que no tienen que ver con agresión más que deportiva al ser en las dos piernas. Si hubiese hematoma habría bajado al tobillo.

Sobre el eritema perianal puede decir que no hay lesión objetiva de penetración anal. Los médicos del Hospital dicen exploración inespecífica, es un enrojecimiento pequeñito que puede darse con papel. No es edema o erosión. Siendo una edad de 13 años y por Tanner3 equivalente a 10 años las lesiones serían mayores aunque la resistencia menor. El acceso a la penetración no sería posible sino de pie pero inclinado o flexionado. Las pruebas llegan no el mismo día, según medicina forense esos hechos no están. Como hecho objetivo no está. Tiene experiencia en pediatría como pediatría la ha hecho más de 12 años. El desgarro anal puede curar a los 5 días o 3 meses. No se cura en 2 días. La cicatriz tardaría. Desgarro no lo tenía. Durante dos semanas faltarían hematomas, edema y equimosis. Echa en falta más cosas que el eritema, se ven más cosas. No comparte que el 80% de agresiones sin lesiones. Lo mismo para las fisuras más internas. El dolor a la defecación lo pondría como indicio pero no como prueba.

l) Finalmente la prueba documental se tuvo por reproducida en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Valoración probatoria que hace la sala de la declaración del menor.

La principal prueba de cargo, de naturaleza personal y directa contra el acusado, radica en la exploración judicial del menor, la cual fue practicada como prueba preconstituida conforme a lo previsto en el artículo 448LECRIM.

Conviene aclarar que la validez de dicha preconstitución probatoria no ha sido impugnada por la defensa (ni por ninguna de las partes del proceso) durante la instrucción, ni tampoco a lo largo del acto del juicio.

Al mismo tiempo constatamos la previa conformidad de las partes sobre la innecesariedad de que se practicase una nueva declaración del menor en el acto del juicio.

Sobre este punto no solo no hubo ninguna petición expresa por parte de la defensa del acusado sino que, como se dijo en el auto de admisión probatoria, se descartó esa eventualidad con base en el informe de peritaje psicológico de fecha 29 de noviembre de 2019, que desaconsejaba esa actuación por motivos de sintomatología postraumática y en base a evitar la revictimización del menor (folios 132 a 138 del sumario de la sala).

En todo caso, la decisión de la sala a este respecto tampoco fue objeto de protesta alguna por parte de los litigantes.

Pues bien, examinada la forma, los detalles dados y el propio relato mantenido por el menor en dicha exploración ya anticipamos que el mismo nos resulta creíble, veraz y fiable en cuanto a lo que dijo haber sucedido el día de los hechos.

Con todo esa percepción, que también fue acogida por la instrucción judicial al tiempo de decretarse el procesamiento del Sr. Alonso, debe ser acogida con la prudencia que exige la jurisprudencia.

En palabras de la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 20201'cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio'. Sigue diciendo esa STS:

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

La STS nº 257/2021, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 (ponente Dª Susana Polo Samuel) define los tres requisitos de la siguiente manera:

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Llevado al caso de autos y empezando por el requisito de la credibilidad subjetiva la sala no ha podido identificar ningún factor que trastoque su plena concurrencia en el menor. La madurez personal y mental que identificamos en el menor, acostumbrado a recoger la caja del establecimiento comercial de su padre, y cuyo estado de salud le preocupa, refuerza esa credibilidad.

En ese mismo terreno descartaremos cualquier móvil espurio en su declaración, y en concreto el que suscitó sin base objetivada alguna la defensa del acusado relativo a que el padre del menor no le pagaba el salario al acusado. Sobre este punto no hay rastro probatorio alguno más allá de la manifestación del acusado de que 'no le pagaban bien el sueldo'. Este aspecto se presenta sumamente endeble, al menos para haber generado una trama en su contra, en la que el empleador haría uso de su hijo menor de edad para denunciarle en falso.

La hipótesis nos resulta inverosímil.

En el ámbito de la credibilidad objetiva del relato diremos que tanto la forma en que sucedieron los hechos, aprovechando la presencia solitaria del menor en la tienda, que el local estaba con las persianas bajadas y que previamente ya le había tocado cariñosamente en el brazo nos colocan ante una vivencia creíble.

De otro lado la tardanza en revelar lo sucedido también encuentra una excusa lógica y comprensible en las amenazas sufridas por el menor, a quien, precisamente por su minoría de edad, no podemos exigir otra conducta diferente de la que tuvo al tiempo de los hechos y hasta que contó lo ocurrido a su primo.

Además de ello existen diversos elementos corroboradores de la agresión sexual que desglosaremos al tiempo de analizar el resto de pruebas del caso.

Sobre la persistencia de la denuncia convenimos en que el menor ratificó en su declaración el contenido de la denuncia prestada ante la Policía y, sometiéndose a la contradicción de las partes, mantuvo ante la instrucción judicial la plena incriminación del acusado. La comparativa entre lo declarado en sede policial -documentado a los folios 15 a 17 de la instrucción y explicado por uno de los agentes policiales en el juicio- y lo manifestado en la exploración judicial nos conduce a avalar la solidez y persistencia de lo narrado, sin advertir fisuras ni contradicciones que nos permitan dudar de lo sucedido.

Los elementos espacio temporales se mantienen en ambos casos, al igual que la dinámica de los hechos. El motivo por el que el menor fue a la tienda (realizar la recaudación dineraria) y el propio iter criminis-que arranca con el requerimiento del acusado de que el menor acudiera al lugar donde se cambiaba el acusado y de que se bajase los pantalones- hasta el uso de los golpes y expresiones amenazantes perpetrados para vencer la negativa de la víctima se mantienen constantes.

Finalmente el acceso anal fue confirmado en ambas sedes, con mayor naturalidad si cabe en sede judicial, al hacer uso el menor de la expresión 'empezó a follar', precisando en ambos casos una misma duración de dicho acceso carnal (5/6 minutos y unos 5 minutos). Esa misma persistencia en el relato se observa, aunque sea por referencia, en lo que el menor relató a su primo y a su padre, así como a las peritos psicólogas del caso.

TERCERO.- Continuación de la valoración probatoria.Elementos corroboradores de la agresión sexual relatada por el menor.

A la hora de retomar el análisis de los diversos elementos corroboradores de la agresión sexual relatada por el menor Cornelio encontramos señales gravemente incriminadoras en la propia conducta del acusado, después de suceder los hechos y con ocasión de sus declaraciones procesales.

Al folio 51 de los autos consta reconocido por el acusado, ante la instrucción judicial, que dijo a los agentes policiales 'perdonadme, perdonadme, pero era él que quería que me lo follase'.

Conviene aclarar que esta declaración fue firmada por el propio acusado y su defensa letrada, además de por el secretario judicial que da fé de lo narrado. Sorprende, por lo tanto, que pudiera existir algún error de traducción o de transcripción de tales expresiones, cuando no consta petición alguna de aclaración a lo consignado documentalmente ni se protestó formalmente sobre el particular por parte de la defensa letrada del investigado.

Al mismo tiempo la realidad de que tales manifestaciones se produjeron efectivamente viene avalada por las declaraciones de los agentes de MM.EE. con número de carnet profesional NUM005 y NUM006, quienes confirmaron en el acto del juicio - en términos casi idénticos, pese a que el segundo testigo no recordaba la expresión 'que me lo follase' y solo las reiteradas peticiones de perdón- la espontaneidad de dicho reconocimiento, que calificaremos de parcial e indirecto. El segundo de los agentes aclaró que esas expresiones se produjeron antes de la detención del Sr. Alonso.

La certeza de lo manifestado da al traste con la versión exculpatoria del acusado, pues no se puede explicar esa reacción (de arrepentimiento respecto a un contexto sexual compartido con un menor) si no existió realmente ese acometimiento sexual ni se conocían las circunstancias en las que se desarrolló el mismo.

Por otro lado, la versión del acusado en el acto del juicio, donde dijo que no se encontró a ningún vecino, choca con lo que había afirmado en sentido contrario en sede de instrucción.

Otro elemento corroborador de lo relatado por el menor procede precisamente de la declaración testifical de D. Luis María, el cual, desbaratando nuevamente la versión del acusado de que allí no pasó nada, comunicó su percepción de unas circunstancias claramente sospechosas de la comisión del delito.

El testigo dió noticia de que una persiana estaba bajada y de que, cuando apareció el menor, estaba muy nervioso, -tanto, añadiremos nosotros- que dijo que no se quedó tranquilo con la respuesta que le dió y que al día siguiente llamó a su padre porque algo no le cuadraba. También afirmó, contradiciendo al acusado, que éste sí que le vió en el lugar de los hechos.

En consecuencia, indiciariamente podemos confirmar con los elementos propios de la lógica que, si se bajaron las persianas antes del cierre de la tienda y si el menor salió de su interior con síntomas de alto nerviosismo, fue porque el mismo, como luego manifestó, había sido efectivamente asaltado sexualmente en el interior de la tienda.

En la misma dinámica lógica de lo sucedido las declaraciones del primo del menor, D. Jesus Miguel, y del padre de la víctima, D. Cecilio, avalan las revelaciones posteriores del menor. Es razonable pensar que la víctima tardase tiempo en contar lo sucedido, ya que había sido gravemente amenazado para el caso de que así lo hiciese.

Pues bien, ambos testigos corroboraron el tiempo y lugar en que se produjo esa revelación -el menor se lo dijo primero a su primo y solo después se enteró su padre a instancia del Sr. Jesus Miguel-, siendo ambos declarantes creíbles, persistentes y veraces en sus manifestaciones, además de coincidentes con la tesis de la acusación.

CUARTO.- Análisis judicial de las pruebas periciales.

a) En el terreno de las lesiones físicas sufridas por el menor de edad y que corroborarían desde un criterio pericial la agresión sexual señalaremos lo siguiente.

Los médicos forenses Sr. Roque y Sr. Samuel ratificaron los informes periciales emitidos de fechas 13 de agosto de 2019 -con la corrección del error sobre la edad y estado laboral del examinado-, 13 de agosto de 2019, 19 de diciembre de 2019, 26 de febrero de 2020 con complemento de fecha 3 de marzo de 2020 (folios 55, 56, 67, 68, 143, 178 a 181 y 186 de la causa).

En sendos informes de fechas 13 de agosto de 2019 se objetivó la existencia de hematomas a nivel de región pretibial izquierda y hematoma a nivel de región pretibial izquierda, fijando el informe de fecha 3 de marzo de 2020 en 5 días no impeditivos los necesarios para la curación de esas lesiones.

Con todo la realidad de esa lesión deriva del informe médico de urgencias de fecha 11 de agosto de 2019 (folio 20 de la instrucción) en el que se objetivaron los hallazgos en el sentido haber explorado 'hematomas de 8 mm en zona pretibial izquierda y un hematoma a nivel de región pretibial derecha'. Este segundo hematoma no lo tendremos en cuenta por cuanto el menor solo refirió que le pegaron en la pierna izquierda.

De otra banda es cierto que la perito de la UFAM, la pediatra Sra. Agustina, no recogió en su informe de fecha 20 de diciembre de 2019 (folios 163 a 168 de la causa) esas lesiones físicas, si bien creemos que, dando veracidad a que el menor identificó las lesiones en la pierna izquierda, se trataría de un descuido u olvido de la pediatra que realizó la exploración en fecha 12 de agosto de 2019, pues el día anterior consta documentado el hallazgo.

b) También en el terreno de las lesiones físicas se objetivó la existencia de un eritema perianal mediante la exploración médico pediátrica de la mencionada fecha 12 de agosto de 2012.

La pediatra explicó razonadamente que la exploración no se avanzó en la víspera por cuanto, pasadas 72 horas desde los hechos, el protocolo médico derivaba la exploración genital desde los servicios sanitarios de urgencias a la Unidad Funcional de Abusos a Menores (UFAM).

En todo caso el hallazgo de esa lesión es avalado por médicos forenses Sr. Roque y Sr. Samuel en sus informes periciales, y no se discute desde la pericia de parte que firma el Dr. Lucas.

Sobre este punto existe consenso entre los peritos actuantes acerca de que el 'eritema perianal' -que la pediatra describió de fecha inespecífica- puede deberse a causas ajenas a una penetración anal. O, en otros palabras, debemos guiarnos porque esa lesión no es concluyente de dicho acceso carnal.

Sin embargo, que no sea concluyente no significa, como llegó apuntar el perito de la defensa (al 'echar en falta más cosas que el eritema [porque] se ven más cosas') que la penetración sexual no se produjese. Es perito afirmó también que 'sobre el eritema perianal puede decir que no hay lesión objetiva de penetración anal'.

En este punto nos convence más el parecer médico forense que, al margen de revestirse de la imparcialidad que es propia de sus funciones, apuntó que 'es posible la penetración sin otras lesiones dependiendo de muchos factores, como confianza, engaño, prepotencia, onnubilación para que no hubiese lesiones importantes añadidas, como desgarro según tipo de penetración'. En ese mismo sentido pero de forma más categórica se pronunció la también perito judicial, y pediatra, Dra. Agustina, al afirmar que 'según estudios en las primeras 72 horas solo se hallan lesiones en un 20% de los casos'.

Para nosotros el eritema no jugaría un papel relevante si no dispusiésemos de otras pruebas e indicios incriminatorios de la agresión sexual, pero al conjugarlo con los múltiples elementos de cargo, siendo éstos unidireccionales y no contradictorios, no solo no desdeñamos la importancia del hallazgo sino que concluiremos que esa lesión se produjo precisamente por la penetración anal perpetrada sobre el menor.

c) El último apartado de índole pericial que redunda en nuevas pruebas en contra del reo radica en el examen psicológico abordado sobre la credibilidad del menor.

Los peritos psicólogos de la EAT nº NUM007 y nº NUM008, ratificaron el informe pericial de fecha 29 de noviembre de 2019, obrante a los folios 132 y ss. de los autos, en el que se concluía que el testimonio del menor era 'competente' y que se encontraban ante una declaración creíble al identificar sintomatología postraumática y trazos disociativos asociados directamente con los hechos denunciados. Precisaron en el juicio que 'no hallaron indicadores de fabulación contestando de manera racional, si bien hubo dificultades para explicar lo sucedido por la violencia del momento, especialmente el recuerdo traumático dificultaba el relato, aunque fue capaz de explicarlo. La sintomatología hallada en el menor era psicosomática son alto nivel de ansiedad, mareo y confusión, revivir lo ocurrido le daba miedo, con síntomas disociativos del trauma que está asociada a delitos violentos, al tener que ver con la penetración anal y el momento del hecho y la amenaza sufrida. Este tipo de síntomas son compatibles con la situación de golpeó, amenaza y ultraje físico y psicológico, encerrado en una habitación pequeña, lo que afecta especialmente a un menor'.

El dictamen de los psicólogos critica la exploración judicial por ser directa y revictimizante, pero eso no les impidió dar credibilidad a lo que el menor les contó, destacando que no existía contaminación externa desde el ámbito familiar por cuanto en el mismo no se hablaba de lo sucedido.

La validación psicológica que se da a la credibilidad del menor fue compartida por los médicos forenses Sr. Roque y Sr. Samuel, incluyendo su dictamen de fechas 13 de agosto de 2019 que la apreciación de que no se hallaban elementos de fabulación y aclarando en el juicio que la sintomatología era 'compatible con vivencias como la agresión del caso que habría habido'.

Por el contrario, la referencia final que hizo el Dr. Roque a la eventualidad de que el menor pudiese magnificar lo sucedido no se concretó en una hipótesis que pudiese ser concreta del caso. Y ello no solo porque se realizó de forma abierta y descontextualizada al final de la declaración judicial del perito, sino también por la madurez del menor (que realiza la recaudación del comercio de su padre y padece por la salud de dicho progenitor) y por los detalles concluyente que dió de lo ocurrido (sintió dolor después que el acusado 'empezase a follar'), todo lo cual nos conduce a descartar que el mismo pudiese haber 'mentido sin querer'.

De otro lado el informe pericial de la UFAM también concluyó desde un criterio pediátrico y psicológico que el relato del menor era 'compatible con unos hechos vividos que comportaron consecuencias físicas (dolor anal) y psicológicas con la aparición de síntomas postraumáticos relacionados con la imposición del acto abusivo y las amenazas de muerte para que mantuviese el silencio'.

Lo dicho hasta aquí nos permite confirmar la realidad de lo sucedido en total sintonía con lo dicho por el menor de edad, siendo esta versión fáctica la que trasladaremos al relato de hechos probados.

QUINTO.- Calificación jurídica de los hechos probados como agresión sexual sobre menor de 16 años con penetración anal. Absorción de los delitos de lesiones y amenazas.

Los hechos declarados probados colman los elementos típicos del delito de agresión sexual contra menor de 16 años utilizando violencia e intimidación y con penetración por vía anal del artículo 183.1 y 3, inciso segundo, CP .

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

Concurre aquí un acto de naturaleza sexual impuesto por un adulto con ánimo libidinoso sobre un menor de edad, consistente en el acceso anal ejecutado sobre el mismo.

Además, para alcanzar tal finalidad el autor de los hechos hizo uso de sendas acciones violentas e intimidantes. Tanto el golpeó del menor, en la pierna izquierda, con la barra metálica destinada extender y replegar el toldo del establecimiento comercial, como las expresiones amenazantes proferidas para doblegar la voluntad ajena se integran en el tipo penal del artículo 183.1 y 3, inciso segundo, CP .

Al integrarse ambas medios delictivos en el tipo principal consideraremos que quedan absorbidos por el mismo, pues el golpeo y las expresiones amenazantes fueron precisas para coartar al menor, ante su inicial negativa a acercarse al lugar donde estaba el acusado y a bajarse los pantalones.

Este criterio de la necesidad es el que aplica la jurisprudencia al examinar el medio utilizado en cada caso, señalando la STS nº 537/2020, Penal sección 1 del 22 de octubre de 2020 (Ponente: Manuel Marchena Gómez)lo siguiente:

La sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación -decíamos en la STS 794/2015, 3 de diciembre - dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas).

De otra banda tampoco deberán sancionarse separadamente las amenazas proferidas,tal y como lo establece -incluso para las que se producen ex post facto-la línea jurisprudencial recogida en la STS, Penal sección 1 del 29 de abril de 2021 (ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca)

Esta Sala ha considerado en algunas ocasiones, como alegan los recurrentes, que las amenazas proferidas inmediatamente después de finalizar el acto delictivo principal, orientadas a conseguir que la víctima guarde silencio sobre lo ocurrido, dada su finalidad, el momento y el contexto en el que tienen lugar, deben considerarse actos copenados. Así en la STS 406/2009, de 17 de abril , citada por el recurrente, se admitía que las amenazas a la víctima de una agresión sexual, efectuadas por el autor inmediatamente a finalizar su acto agresivo, con la única finalidad de ocultar lo sucedido, debían ser consideradas un acto copenado. Se decía en esta sentencia que 'la amenaza diluye su sustantividad típica, en la medida en que no es sino un acto propio dirigido expresamente a buscar la impunidad de otro de carácter precedente. Lo que se busca, pues, es ocultar el acto que acaba de ejecutarse, debiendo ser reputado como un acto copenado y, por tanto, impune, al estar sometido a la regla de consunción impuesta por el art. 8.3 del CP o, desde otra perspectiva doctrinal, a la regla de la subsidiariedad tácita del art. 8.2 del mismo texto legal . Esta idea de absorción se ve reforzada por la lectura del factum, ya que el anuncio del mal se produce, inmediatamente después de concluido el acto sexual, cuando la víctima todavía se hallaba atada, antes de permitir su marcha y en el mismo lugar en el que se había consumado la ofensa a su libertad sexual'.

Tesis que se reiteró en STS nº 520/2009, de 14 de mayo y en la STS nº 1009/2009, de 14 de octubre .

En consecuencia, castigaremos el delito de agresión sexual agravado anteriormente reseñado, pero no así los de lesiones y amenazas por los que las acusaciones también pedían una pena acumulada e independiente por merecer éstos un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Consumación del delito.

El grado de consumación del delito ha sido el elemento más debatido por la sala y el que, de forma más o menos directa, ha combatido la defensa del acusado desde diferentes argumentos.

En buena medida ya hemos dado respuesta a esta cuestión en nuestros anteriores razonamientos, siendo el eje de nuestra decisión el haber avalado el relato del menor. Del mismo extraemos que dijo que (el acusado) 'le bajó el pantalón, él estaba apoyado con una pared', que 'le bajó la ropa interior y que llevaba calzoncillos', y confirmó que en la policía dijo que le había penetrado. También respondió afirmativamente a la pregunta de si estaba de espaldas y manifestó que (el acusado) 'sacó su pene y empezó a follar', y preguntado sobre lo que aquello duró dijo que 5 minutos o así.

Las contestaciones no dejan lugar a dudas, la penetración anal se produjo.

También hemos descartado cualquier atisbo de que se pudiese haber magnificado lo ocurrido (mentir sin querer, decíamos). Esa hipótesis no es compatible con una expresión muy significativa del menor cuando el Sr. Alonso le dijo que 'esté ahí con la pared y empieza a follar, él tenía miedo y le empezaba a doler'.

El dolor padecido al tiempo de la penetración es aquí definitorio del grado de consumación.

La sala tampoco puede obviar otro dato estrechamente ligado al anterior y aportado por vía de referencia al caso (el menor lo narró a las peritos médicas de la UFAM y éstas lo documentaron y lo confirmaron en el plenario): el dolor al tiempo de defecar que padecía el menor durante los días siguientes a los hechos enjuiciados.

Sobre la falta de otras lesiones distintas al eritema hallado, al margen de que la exploración anal se demoró casi cinco y pudo atenuarlas, también hemos concluido que no es incompatible con el acceso anal.

Además de todo esto el uso de la expresión vulgar 'follar', utilizada tanto por el menor como por el acusado, es inequívoco.

Equivalente del término inglés fuck, el verbo 'follar' es definido por la RAE como acción de 'practicar el coito', lo que desvirtúa que la agresión sexual hubiese consistido en una conducta alternativa. Y, en cualquier caso, si el acceso carnal no fue gravemente lesivo de la zona anal o si se produjo de forma meramente parcial, esto no es un indicador de la tentativa de delito; sino todo lo contrario. La STS, Penal sección 1 del 24 de septiembre de 2019 (Ponente: Antonio del Moral García)dice a este respecto que:

Como señala, otra vez con indudable acierto, el Fiscal, la consumación del delito no exige una penetración total del miembro viril: basta el acceso, aunque sea parcial. No podemos sino rememorar con el Fiscal la jurisprudencia que avala esta aseveración: vid, entre muchas, STS 509/2017, de 4 de julio .

Tratándose de víctimas menores en que la desproporción de órganos determina la inviabilidad de la penetración total es todavía más certera esa conclusión. Que en la terminología médica se hable de intento de penetración, no equivale en el plano jurídico a tentativa de acceso.

Finalmente la imposibilidad física que se adujo para cuestionar la penetración de un menor que está de pie y de espaldas sería relativa, al no poder descartarse en el caso que el menor se sometiese a un mínimo grado de inclinación o que el acusado se flexionase para lograr dicha penetración.

De todo ello concluiremos que el delito de agresión sexual fue consumado.

SEPTIMO.- Falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y fijación de las penas.

Al no solicitarse ni apreciarse de oficio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, partiremos de que la pena principal con que el artículo 183.3 CP castiga el delito de agresión sexual contra menor de 16 años utilizando violencia e intimidación y con penetración por vía anal es la de prisión de 12 a 15 años.

En el supuesto enjuiciado es cierto que la violencia e intimidación se dió por partida doble, pero ya hemos dicho que en ambos casos fue usada para doblegar la voluntad del menor y consumar el delito.

También consideraremos, para no sobrepasar el mínimo penológico legal, que el acceso carnal, aunque consumado, no dejó lesiones de gravedad en la zona anal.

Por todo ello se impondrá al acusado una pena de 12 años de prisión, a la que va unida la accesoria de accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 55 CP .

También en el ámbito accesorio, considerando el temor que el menor ha manifestado respecto del acusado y la gravedad de los hechos enjuiciados, impondremos al acusado la prohibición de que el acusado se aproxime al menor Cornelio a una distancia inferior a 1.000 metros o se comunique con el mismo durante un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que resulte impuesta. Todo ello con base legal en el artículo 57 CP .

Asimismo por la naturaleza de los hechos criminales, procede imponer, por un tiempo de cinco años con posterioridad a la pena privativa de libertad, la medida de libertad vigilada establecida en el artículo 192.1 CP y consistente en el sometimiento a un control judicial a través del cumplimiento por su parte de la obligación de participar en programas de educación sexual ( artículo 106.1.j CP).

En lo que se refiere a la eventual sustitución de la pena de prisión, no habiendo sido tratado el asunto en el acto del juicio, se demora dicha decisión al trámite de ejecución de sentencia previa audiencia de las partes del proceso.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios, ex artículos 109 , 110 , 116 y concordes CP .

En lo que se refiere a las lesiones físicas ocasionadas en la pierna izquierda del menor el informe médico forense de fecha 26 de febrero de 2020, aclarado por informe de fecha 3 de marzo de 2020, determinó en 5 días no impeditivos los necesarios para su curación.

Las lesiones de tipo psíquico se cifraron en el miso dictamen pericial en 180 días de curación, que se desglosaron en 30 impeditivos y 150 no impeditivos, absorviendo este período curativo al de las lesiones físicas.

En ninguno de los casos se precisaron días de hospitalización ni se determinaron secuelas, por mucho que los forenses afirmaron en el plenario que sería discutible un cuadro secuelar en el ámbito psíquico pero no llegaron a determinarlo pericialmente.

Aplicando analógicamente el baremo de los accidentes de tráfico a la cuantificación indemnizatoria de los 30 días impeditivos (a razón de 53,81 euros/días) y de los 150 días no impeditivos (a razón de 31,05 euros/días), obtendríamos un total de 6.271,80 euros (1.614,30 euros más 4.657,50 euros, respectivamente).

Si bien como quiera que ese baremo no es preceptivamente aplicable y que las acusaciones interesaron un incremento de hasta 7.200 euros por las mismas, consideraremos como cantidad indemnizatoria por las lesiones físicas y psicológicas la de 7.000 euros.

A ello cabría añadir una indemnización -que también se reclama- por el concepto daño moral, cuyo fundamento encontramos, entre otras, en la STS nº 111/2021, Penal sección 1 del 10 de febrero de 2021 (Ponente: Leopoldo Puente Segura):

El daño moral, además, --dice nuestra sentencia STS 1366/2002, 22 de julio --, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)'.

En el mismo sentido, hemos señalado en sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )'.

Frente a la petición de 30.000 euros que comparten ambas acusaciones pero que consideramos excesivamente elevada, pero reconociendo la realidad y necesidad de resarcir el grave perjuicio padecido en ese ámbito, fijaremos una cantidad resarcitoria por daño moral de 7.000 euros, atendidas las consecuencias del caso y las circunstancias personales y familiares del menor, asumiento con ello que su importancia es tan alta como la del resto de consecuencias dañosas sufridas por el menor.

SEPTIMO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penaly 240 LECr y la condena por uno de los tres delitos enjuiciados, procede declarar imponer 1/3 de las costas al acusado, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular, declarando el resto de oficio por ser absuelto de los delitos de lesiones y amenazas.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos condenar y condenamos a D. Alonso, como autor de un delito consumado de agresión sexual contra menor de 16 años utilizando violencia e intimidación, con penetración por vía anal del artículo 183.1 y 3, inciso segundo, CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a:

a) La pena de 12 años de prisión, con la pena de accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

b) La pena accesoria de prohibición de que se aproxime al menor Cornelio a una distancia inferior a 1.000 metros o se comunique con el mismo durante un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que resulte impuesta.

c) La medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a un control judicial a través del cumplimiento por su parte de la obligación de participar en programas de educación sexual por un tiempo de cinco años con posterioridad a la pena privativa de libertad.

d) A indemnizar civilmente al menor Cornelio en la cantidad de 14.000 euros, que deberá abonar junto con el interés legal del artículo 576LEC .

II.-En lo que se refiere a la eventual sustitución de la pena de prisión que le ha sido impuesta al Sr. Alonso se demora dicha decisión al trámite de ejecución de sentencia previa audiencia de las partes del proceso.

III.-Absolvemos a D. Alonso de los delitos menos graves de lesiones y amenazas por los que ha sido también enjuiciado en estos autos.

IV.-Condenamos a D. Alonso al pago de 1/3 de las costas procesales, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.