Sentencia Penal Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 114/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 265/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 114/2015

ABREVIADO NÚM. 460/2014

En la ciudad de Cádiz a 28 de Septiembre de 2015.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Don Millán , representado por la procuradora señora Fernández Roche y asistido por el letrado señor Alfredo Naves Casal y por el MINISTERIO FISCAL, siendo además parte recurrida la Delegación de Urbanismo del Excelentísmo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, asistido y representado por el letrado señor Jesús Giménez Morejón.

Antecedentes

PRIMERO.- La Istma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZdictó sentencia el día 15/04/2015 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Millán como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319.2 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE CONSTRUCTOR Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas, incluidas las de la acusación particular.

No procede decretar la demolición de la obra ni el comiso de los efectos y ganancias del delito.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

Recurso de Don Millán

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que vino a condenarle como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp .

Aunque ciertamente el recurso adolece de cierto confusionismo en su redacción, lo que realmente viene a cuestionar es el elemento objetivo tipico relativo al carácter no autorizable de la edificación y ello vinculado a la anulación por sentencia firme del PGOU vigente cuando se alzó la misma y que provocó de forma sobrevenida su pérdida de vigencia y la restauración de la vigencia de las normas subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera de 1987, de forma que al quedar sin efecto el instrumento de planeamiento básico, esto es el PGOU definitivamente aprobado el 23 de marzo de 2007, la vivienda sería plenamente legalizable por aplicación de los arts. 50 y 52 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Se invoca que la vivienda en cuestión, de 90 metros cuadrados, estaría vinculada a una explotación ganadera y, no en vano, consta documentalmente aportada licencia municipal concedida para construcción de establos, picadero y construcción de anexos por Decreto de 16 de agosto de 2006 así como existe también presentado un Plan Especial para Instalaciones Deportivas Hípicas, actualmente en tramitación.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado.

Una cuestión fundamental en materia de delincuencia urbanística es la de si las innovaciones (modificaciones o revisión) de los instrumentos de planeamiento urbanístico que pasen a declarar urbanos o urbanizables los terrenos no urbanizables donde alguien había realizado una actuación delictiva o dejar sin protección un suelo anteriormente protegido tienen efecto de retroactividad favorable, de modo que el autor del delito pueda acogerse a una suerte de 'atipicidad sobrevenida'.

Afirmar esa 'atipicidad sobrevenida' conduciría a una conclusión político-criminalmente inadmisible: dejar en manos de las autoridades locales la decisión sobre la viabilidad de la acción penal precisamente en los casos de delincuencia urbanística en que más preocupante sería atribuirles dicha facultad.

Se ha dicho que admitir la retroactividad favorable por cambios urbanísticos sobrevenidos tras la consumación del delito sería tanto como vaciar de contenido los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, pues para eliminar uno de sus elementos con efectos retroactivos bastaría con algo tan sencillo como modificar el plan urbanístico por parte de la autoridad municipal que tuviese interés en ello.

Cuando se trata la cuestión de la retroactividad penal favorable, la normativa extrapenal a la que se remiten los tipos no puede valorarse igual que la propia legislación penal, si no se pretende dejar de modo general en manos de las autoridades administrativas la destipificación de conductas. La solución más razonable en este punto es atender a si el cambio en la normativa extrapenal supone un cambio en la valoración de la conducta antes considerada delictiva o no, que afecte al contenido de injusto del delito. Sólo entonces cabrá hablar de retroactividad favorable.

Hoy es cada vez más claro que sería irrazonable apelar a la retroactividad favorable cuando las referidas innovaciones no afectasen al núcleo del injusto del hecho, sino sólo al objeto (que no hay que confundir con el bien jurídico) o a otros elementos fácticos.

En el caso de los cambios de planeamiento urbanístico, se trata únicamente de una variación en el objeto del delito acaecida tras su consumación, que no puede subsanar el daño a la ordenación del territorio ni alterar la valoración social del delito ya cometido.

Lógicamente, el art. 319 CP , que se refiere a un ámbito tan cambiante como el de la ordenación urbanística, cuando habla de construcciones 'no autorizables', toma como referencia la normativa que se encontraba en vigor en el momento de ejecución de las obras.

Este es el criterio que de forma prácticamente pacífica asume la Jurisprudencia. La SAP de Cádiz nº 99/2007, de 27 de marzo, dictada en el recurso de apelación nº3220/07, Sección Primera dice: '... Es criterio ampliamente asentado en esta Audiencia Provincial, en sentencia de 16 de octubre de 2006, sección primera, que debe operarse conforme la legislación vigente en el momento en que se comete el delito, precisamente porque los hechos son típicos cuando la construcción se efectúa y en ese momento habían rebasado el límite de riesgo en la racional utilización social del suelo que en ese momento era necesario preservar por el ordenamiento penal y la modificación ulterior, al menos, la que responde a nuevas circunstancias fácticas, como el desarrollo irregular de nucleos de población en suelo no urbanizable, en la medida en que no responde a una distinta valoración política de la función del suelo por parte del legislador, no hace modificar la necesidad de tutela del bien jurídico que sigue mereciendo la misma protección y respondiendo a los mismos criterios legales de tutela. , y éste es el criterio de otras Audiencias Provinciales, como Jaén en ST de 14 de junio de dos mil dos ó Granada en ST de 16 de enero de dos mil dos.

Por tanto es la legislación vigente al momento de los hechos la que debe tenerse en cuenta para determinar si nos encontramos ante una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, sin que las expectativas de futura legalización de una edificación, más o menos halagueñas, afecten en nada a la valoración de la conducta como incardinable en el tipo'.

Y la SAP de Cádiz, nº132/2014, de 25 de abril de 2014 : '... No estamos, entonces, ante la aplicación retroactiva de norma penal favorable pues no es la norma penal la que se ha visto modificada sino un elemento normativo del tipo penal que sitúa en otro escalón el nivel de protección urbanística exigible pero que en absoluto desfigura ni afecta al desvalor de la conducta infractora que, en el momento de acometerse, rebasó los límites tolerables en Derecho Penal.'

En este caso concreto resultó acreditado, tal y como indica la sentencia de instancia, que cuando se erigió la edificación, el suelo donde se asentaba era suelo no urbanizable de preservación del carácter natural o rural y la edificación no era autorizable con referencia al PGOU vigente en el momento en que fue erigida y así está informado en los autos y quedó ratificado por los autores de los informes técnicos tanto del Arquitecto municipal de la Gerencia de Urbanismo, señor Enrique , como por el Decreto que consta al f. 104 y ss del Departamento de licencias Urbanísticas, carácter no autorizable derivado por una parte por no haber justificado su vinculación con una explotación de uso agrícola , ganadero o forestal -pericial del señor Enrique y de la señora Ruth - y por ubicarse en parcela que no tiene la superficie mínima permitida. Así consta además en el Decreto que deniega en su día la licencia de obras solicitada, obrante al f.104. Tanto Ruth , funcionaria que instruyó el expediente sancionador, como Enrique fueron muy explícitos al afirmar que la vivenda en cuestión estaba asentada en suelo no urbanizable aunque muy cerca de una de las áreas de gestión básica, esto es, suelo urbano no consolidado.

Es inconcuso entonces que cuando se erigió la edificación, se realizó en suelo no urbanizable y además no era autorizable, lo que por sí solo ya es suficiente para mantener la integridad de los elementos típicos del delito.

Pero es que, además, estos mismos peritos-testigos pusieron de manifiesto que, cuando en 31 de mayo de 2011 adquiere firmeza la sentencia del Tribunal Supremo confirmando la sentencia del TSJA que declaraba la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva del PGOU de 23 de marzo de 2007, tras la pérdida de su vigencia por aplicación del art. 62.2 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC y 72.2 de la Ley 29/1988 de 13 de julio , (véase informe sin foliar de Don Gabino , Vicesecretario General del Excmo Ayuntamiento de Chiclana), ello determinó la imposibilidad de su aplicación al quedar fuera del ordenamiento jurídico, lo que provocó la vuelta a la vida jurídica de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Chiclana, aprobadas en 1987, siendo así que todos los referidos peritos indicaron e informaron que el terreno en el que está asentada la edificación sigue siendo no urbanizable conforme dichas normas subsidiarias e incluso también lo seguirá siendo , no urbanizable, conforme el futuro PGOU aprobado provisionalmente , sin que se haya producido modificación alguna en sus usos, informes técnicos que no se ven desvirtuados por la pericial del arquitecto Don Porfirio de fecha 28 de mayo de 2014, quien en su informe en ningún momento afirma que el suelo no sea de la categoría de suelo no urbanizable ni que esa condición así como los requisitos legales para edificaciones de nueva planta, esencialmente, su vinculación a usos especiales y la extensión mínima de la parcela, hayan variado una vez recuperada la vigencia de las normas subsidiarias o las normas sustantivas que parcialmente sustituyeron o completaron las anteriores, informe a los ff.189 y ss.

Y desde luego, el art. 52 de la LOUA, precepto que regula el régimen del suelo no urbanizable no adscrito a categoría alguna de especial protección, no puede servir de sustento a la legalidad de la edificación como postula el recurrente. Y ello porque el 52.A) hace referencia a las « obras o instalaciones precisas para el desarrollo de las actividades enumeradas en el artículo 50.B a), que no estén prohibidas expresamente por la legislación aplicable por razón de la materia, por los Planes de Ordenación del Territorio, por el Plan General de Ordenación Urbanística y por los Planes Especiales » ,con lo qu eno se refiere a edificaciones.

Por su parte el apartado B) está referido a edificaciones expresamente permitidas por los instrumentos de planeamiento siempre que sean consecuencia del normal funcionamiento y desarrollo de explotaciones agrícolas y esté justificada la necesidad de vivienda unifamiliar aislada vinculada a un destino con fines agrícolas, forestales o ganaderos. Y en el caso de autos no se justificó, con criterios objetivos y técnicos, al contrario de lo que presupone la sentencia de instancia, y así lo refierieron los peritos-testigos aludidos, la necesidad de esa vivienda aislada vinculada a los fines mencionados por más que el Decreto a los ff.104 nada mencione al respecto ni, desde luego, se ha acreditado una expresa previsión normativa que presuponga la legalización sobrevenida de la edificación conforme a las normas urbanísticas subsidiarias o sustantivas aludidas.

TERCERO.- Por lo que concierne al pronunciamiento en materia de costas, al haber recaído condena lo procedente es su imposición por aplicación de los arts. 123 del Cp y 240 de la Lecr . Y en lo concerniente a las de la acusación particular, el artículo 124 del C.P . establece su imposición al condenado en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte pero la interpretación de dicho precepto no significa que se excluyan en el resto de delitos, necesariamente y en todos los casos. La doctrina del TS, expresada por ejemplo en el ATS de 12 de mayo de 2005 y seguida en SSTS de 26 de noviembre de 1997 , 16 de julio de 1998 , 23 de marzo de 1999 , 15 de abril de 1999 y 13 de junio de 2000 , entre otras, expresa que la regla general es que la condena en costas incluye las devengadas por la acusación particular, salvo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Es decir que deben ser incluidas cuando la actuación de la acusación particular haya resultado pertinente y útil al objeto de defender los intereses del perjudicado y si sus pretensiones han sido, en esencia, acogidas por el Tribunal de instancia, e, incluso, si no se han acogido todas, que las peticiones no acogidas no resulten extravagantes. La regla general es la imposición de las costas de la acusación particular y la excepción, que debe ser motivada, es la exclusión de las mismas.

Esta doctrina ha sido en muchos casos aclarada, como ponía de manifiesto la STS de 28 de mayo de 2001 , en el sentido de que no es tanto el criterio de la relevancia lo que prevalece, ya practicamente superado, ( SSTS 1429/2000 de 22 Sep ., 1980/2000, de 25 Ene. 2001 y 175/2001 de 12 Feb ). No se trata tanto de que la acusación deba aportar algo relevante para la persecución del delito sino, más bien, que su actuación procesal ha de ser razonable, aún cuando se limite simplemente a sintonizar con la del Ministerio Fiscal.

En el caso de autos no hay razón para excluir las costas de la Acusación Particular, en concreto, de la Delegación de Urbanismo del Excelentísmo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.

El recurso se desestima como igualmente la referencia hecha al principio de mínima intervención, de impecable factura pero nulo predicamento en el foro cuando, como en este caso, el tipo penal aparece formulado con unos contornos precisos, evitando cláusulas indeterminadas que priven a la figura de delito de límites claros y seguros.

Recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal recurre a fin de que se aplique el art. 319.3 del Cp , esto es, la demolición de lo edificado a costa del infractor.

La juzgadora no acordó la demolición de lo ilegalmente ejecutado por entender que, en caso de adquirir una extensión mayor de regadío, la vivienda podría ser legalizable.

La reciente STS de 21 de Junio de 2012 señala en relación con el art. 319.3 : ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de la edificación que la haga compatible con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada y, por lo mismo, una reparcelación sobrevenida por adquisición por la propiedad de una extensión suficiente de regadío que hiciera legalizable la vivienda, junto a la justificación de su vinculación con el uso en cuestión.

Pero, desde luego, lo único verificable conforme las pruebas del plenario es que el suelo afectado está clasificado como suelo no urbanizable y que la edificación en cuestión es incompatible con los usos legalmente permitidos.

Y dicho lo anterior, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público pues el supuesto se ajusta claramente a lo dispuesto en la STS antes aludida en orden a la aplicación de la medida del art. 319.3 del Cp .

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal , basicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajustó, en absoluto, a dicha doctrina, doctrina que, en buena medida, ha recibido respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que nisiquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... »y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado ...(...)

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación».

En el caso en cuestión no concurre ningún supuesto que, conforme la doctrina del TS, avale la no aplicación de la medida. Bien al contrario, al carácter rural que aún hoy en día cabe predicar de la zona donde la vivienda está enclavada, se añade el hecho de que, como refirieron los peritos de la acusación particular, está situada muy cerca de un área de gestión básica -suelo urbano no consolidado- de forma que la preservación de la edificación incrementaría el riesgo de extensión de núcleos de población .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Millán y en su representación procesal la procuradora señora Fernández Roche y estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 de CÁDIZ, con fecha 15/04/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único sentido de acordar la demolición de la edificación ilegal a costa del infractor y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.