Sentencia Penal Nº 261/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 10/2020 de 09 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Sumario nº 10/2020-H

Origen: Sumario 2/2019

Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA nº /2021

Ilmos. Sres Magistrados:

Don José Grau Gassó

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 9 de abril de 2021

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Sumario 10/2020-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Vilanova i la Geltrú, en el que se registraron como Sumario 2/2019, por un delito de homicidio en grado de tentativa y delitos de lesiones, siendo acusados D. Gumersindo, nacido el NUM002 de 1986 en Marruecos, hijo de Heraclio y María Virtudes, con NIE nº NUM003, con antecedentes penales cancelables y en situación de prisión provisional por esta causa desde 27 de julio de 2019, representado por la Procuradora Dña. Laura Espada Losada y asistido por la Letrada Dña. María Goretti Fernández López; y el acusado D. Isidro, nacido el NUM004 de 1977 en L'Hospitalet de Llobregat, hijo de Julián y Apolonia, con DNI nº NUM005 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. Rubén Franquet Martín y asistido por la Letrada Dña. Ana de Lamo Alaez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, compareciendo como acusación particular ambos procesados así como D. Luciano, representado por el Procurador D. Pedro Manuel Adan Lezcano y asistido por el Letrado D. Tomás Mendaña Prieto. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado núm. NUM006 de la Policía Mossos d'Esquadra, habiéndose incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú las Diligencias Previas nº 327/2019, transformando posteriormente en procedimiento Sumario 2/2019, practicándose las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO.-Concluido el sumario con el procesamiento y elevado el mismo a esta Audiencia Provincial, una vez acordada la apertura de juicio oral, el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16, 62 y 138 del Código Penal y de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal, estimando como responsables en concepto de autores al procesado Gumersindo en relación al delito de homicidio intentado y al procesado Isidro respecto del delito de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación al primero y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del Sr. Isidro, solicitando la imposición de las siguientes penas:

A) Gumersindo por el delito de homicidio intentado la pena de 8 años de prisión, y conforme el art. 57 del Código Penal, la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Isidro, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, y todo ello por un período de tiempo superior en 2 años a la pena de prisión que se imponga. En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, no resultado desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta. En todo caso, procede la expulsión de territorio español si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional en aplicación del último inciso del art. 89.2 del Código Penal.

B) Isidro por el delito de lesiones agravado la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo mientras dure la condena, y conforme al art. 57 del Código Penal, la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Gumersindo, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, y todo ello por un período de tiempo superior en 1 año a la pena de prisión que se imponga.

C) Imposición de costas a ambos procesados conforme el art. 123 del Código Penal.

D) En concepto de responsabilidad civil, el procesado Gumersindo deberá indemnizar a Isidro en la cantidad de 30.411,68 euros por las lesiones y secuelas sufridas. Por su parte, el procesado Isidro deberá indemnizar a Gumersindo en la cantidad de 8.622,25 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

La acusación particular, constituida por Luciano, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal, estimando como responsable al procesado Gumersindo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años a computar desde el cumplimento íntegro de las sentencia condenatoria que se le imponga. De conformidad con el art. 89.2 último inciso del Código Penal, procederá la expulsión del territorio español si el penado fuere clasificado en tercer grado o se le concediera la libertad condicional por esta causa. En concepto de responsabilidad civil, el procesado Gumersindo deberá indemnizar a Luciano en la cantidad de 2.437,13 euros por las lesiones y secuelas, con imposición de las costas de este procedimiento al procesado Gumersindo.

Por la acusación particular constituida por D. Isidro calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16, 62 y 138 del Código Penal, estimando como responsable al procesado Gumersindo, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, con imposición de la pena de 11 años de prisión, y conforme el art. 57 del Código Penal, la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Isidro, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, y todo ello por un período de tiempo superior en 2 años a la pena de prisión que se imponga. En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, procederá la expulsión si el penado fuere clasificado en tercer grado o se le concediera la libertad condicional por esta causa. Todo ello con imposición de costas al procesado, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el procesado Gumersindo deberá indemnizar a Isidro en la cantidad de 32.752,37 euros.

El Sr. Gumersindo, en su condición de acusación particular, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal, estimando como responsable al procesado Isidro, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia del art. 22.8 y de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme al art. 57 del Código Penal, la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Gumersindo, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, y todo ello por un período de tiempo superior en 1 año a la pena de prisión que se imponga. Mas las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el procesado Isidro deberá indemnizar a Gumersindo en la cantidad de 8.622,25 euros.

En igual trámite, las defensas de ambos procesados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente, la defensa del Sr. Isidro, solicitó la aplicación de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal.

TERCERO.-Señalado el juicio para el 11 de febrero de 2021 y su continuación el día 26 de marzo, se celebró con el resultado que consta en acta y la grabación. Habilitado turno de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal solicitó la corrección de un error material en la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales, mientras que la acusación particular y las defensas solicitaron la suspensión del juicio por incomparecencia del testigo Luciano, acordando el Presidente del Tribunal la celebración del juicio y su continuación para el día 11 de marzo, acordándose posteriormente la suspensión y su continuación para el próximo día 26 de marzo. Oídos en declaración a los procesados y practicadas las pruebas testifical, pericial médica y documental, el Ministerio Fiscal modificó el tercer párrafo de la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales, elevando el resto a definitivas. La acusación particular y la defensa del Sr. Isidro, en su doble condición de procesado/acusación, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Asimismo, la defensa del Sr. Gumersindo, tras elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, planteó alternativamente a la absolución, la calificación de los hechos como un delito de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal y alternativamente de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, introduciendo en la conclusión cuarta la concurrencia de las circunstancias eximentes completas de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal y de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal, o, en su caso, como atenuantes del art. 21.1 del Código Penal, declarando la inexistencia de responsabilidad penal de su patrocinado en caso de apreciar las eximentes completas y, alternativamente, en caso de concurrir las circunstancias atenuantes propuestas, la pena de 6 meses de multa. A continuación, las partes emitieron sus respectivos informes, para seguidamente conceder la última palabra a los procesados, quedando la causa pendiente de sentencia.

Hechos

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que día 25 de julio de 2019 sobre las 23:00 horas el procesado Gumersindo, mayor de edad, con residencia legal en España, sin que conste su arraigo y con antecedentes penales cancelables, se encontraba en su domicilio sito en c/ DIRECCION001 de Cubelles, donde había acudido el procesado D. Isidro, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, produciéndose entre ambos una fuerte discusión. En el transcurso de la misma, Gumersindo, actuando con ánimo de atentar contra la vida de Isidro, sacó un arma blanca punzante y se la clavó a Isidro en dos ocasiones, una en la zona lumbar, a la altura del pulmón y la segunda en la zona del brazo. Por su parte, el procesado Isidro, actuando con ánimo de atentar contra la integridad física de Gumersindo, le golpeó en la cabeza con una bombona de gas refrigerado que portaba en el maletero de su vehículo.

Luciano trató de auxiliar a su hermano, momento en que fue lesionado por personas que no han podido ser identificadas y que se encontraban en el lugar de los hechos auxiliando al procesado Gumersindo, sin que conste que éste último hubiese tenido intervención alguna en las lesiones sufridas por Luciano.

Como consecuencia de la agresión, Isidro sufrió traumatismo penetrante en hemitórax izquierdo complicado con hemoneumotórax, herida del 5º dedo superficial de la mano izquierda y traumatismo penetrante en antebrazo derecho complicado con lesión completa del flexor largo del pulgar, lesión parcial en zona miotendinosa del flexor superficial de los dedos y lesión completa del palmar, requiriendo de tratamiento médico quirúrgico con dos intervenciones de riesgo quirúrgico leve (categoría 2 de la clasificación John Hopkins Hospital) consistentes en colocación drenaje con anestesia local y sutura de tendones en brazo (tendorrafia) de las que tardón en sanar 209 días, de los que 7 días fueron hospitalarios, 78 días impeditivos, siendo los 124 días restantes no impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas 3 cicatrices, una transversal de 7 cm a nivel de la mama, hipercrómica, una en forma de L de 9+2cm en el tercio distal, cara interna del antebrazo derecho y otra en la segunda falange, cara interna, del 5º dedo de la mano izquierda, lo que originan un perjuicio estético moderado que se valora en 13 puntos, y un pinzamiento residual en el seno costofrénico, añadido a su patología de base (brocospasmo en tratamiento con broncodilatadores) puede agravar las crisis ocasionando mayor disnea, por lo que se asimila a la secuela de dispnea para esfuerzos importantes con alteración menor de los tests funcionales que se valora en 2 puntos. La lesión torácica penetrante hubiera producido su muerte si no hubiera recibido tratamiento médico quirúrgico.

Asimismo, Gumersindo como consecuencia de la agresión, sufrió dos heridas incisas sin hematoma una en región frontal izquierda y otra en región dorsal del 2º dedo, contusión en codo izquierdo con hematoma y muñeca izquierda que requirieron de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura y que tardaron en sanar 14 días, de los cuales 2 días fueron impeditivos y los 12 restantes no impeditivos, restándole como secuelas una cicatriz de 2 cm frontal izquierda y de 1,4 cm en región dorsal del 2º dedo de la mano derecha originando en total un perjuicio estético moderado que se valora en 7 puntos.

El procesado Gumersindo fue detenido por estos hechos el 25 de julio de 2019, acordándose la prisión provisional por auto de fecha 27 de julio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vilanova y la Geltrú, continuando en el momento actual en dicha situación.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a los hechos que se declaran probados, la convicción del Tribunal a los efectos de los arts. 24 CE y 741 de la LECrim deriva de la valoración conjunta de la prueba practicada -declaración de los procesados, testigos, pericial del médico forense y documental- prueba que a juicio del Tribunal ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a ambos procesados y que ha sido practicada en juicio con pleno respeto y observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, resultando de la misma la realidad de los hechos declarados probados y de la participación directa en los mismos por parte de los procesados.

De la declaración de procesados y testigos se ha evidenciado la existencia de un altercado en el portal del domicilio del procesado Gumersindo, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Cubelles. A partir de la existencia del altercado, ambas partes sostienen versiones contradictorias en cuanto al motivo que generó la pelea, quien la inició y la participación que cada uno tuvo en la misma. En este sentido, el procesado Sr. Isidro manifestó que acudió al lugar a comprar droga al Sr. Gumersindo, su hermano se quedó en el coche, mientras que él se dirigió al edificio donde residía Gumersindo, no llegó a subir al domicilio, se encontraron en el portal del edificio, discutieron porque no le quería fiar la droga y en ese momento Gumersindo le agredió con un cuchillo que llevaba en la mano y que tendría unos 15 cm de largo, causándole lesiones en el costado y el brazo. Seguidamente fue al vehículo a coger una bombona de gas que tenía y, con intención de defenderse, le dio un único golpe en la cabeza. En cuanto a la intervención de su hermano, manifestó que éste salió del vehículo para defenderle, siendo agredido por las personas que acompañaban a Gumersindo. Frente a dicha versión, Gumersindo manifestó que cuando salía de la mezquita los dos hermanos estaban peleando con un chico marroquí, se acercaron, los separaron y los hermanos marcharon del lugar. Poco después volvieron, él estaba en la terraza de su domicilio y Isidro le exigió que bajara o en caso contrario haría explotar la bombona de gas que portaba. Bajó porque Isidro y su hermano rompieron el cristal y el marco de la puerta del edificio, y en ese momento Isidro le golpeó en la cabeza con la bombona, se desmayó y restó en el lugar hasta la llegada de la policía, negando haber agredido a aquellos ni portar cuchillo alguno.

Por tanto, ambas partes sostienen versiones contradictorias en cuanto a la participación que en el anterior altercado tuvo Gumersindo, y ante la negativa del mismo, esta Sala valorando conjuntamente el resto de la prueba practicada, resuelve las contradicciones evidenciadas otorgando plena credibilidad al relato efectuado por el procesado Isidro. La declaración de un inculpado puede ser valorada como prueba de cargo apto para desvirtuar la presunción de inocencia, y así lo ha admitido la jurisprudencia ( SSTS 16/2014 y 60/2012, entre otras) si bien, para ello, se exige su corroboración a través de fuentes de prueba distintas de la mera manifestación del procesado. Y al respecto consideramos de especial trascendencia la información que proporciona el informe de sanidad de Isidro, debidamente ratificado en el acto del juicio, en el que se objetiva que aquel sufrió, entre otras lesiones, dos traumatismos penetrantes, uno en el hemitórax y otro en el antebrazo derecho, lesiones cuyo mecanismo lesional era compatible con la utilización de una navaja o cuchillo, en todo caso, con un objeto punzante. Junto al anterior informe, contamos con el testimonio prestado por Luciano, hermano de Isidro que si bien tiene un interés evidente en el presente procedimiento no solo por la relación familiar que le une con aquel sino por la acusación que también formula contra Gumersindo por las lesiones sufridas por el mismo, no obstante, ello no impide valorar su declaración pero sí aplicar una mayor cautela en su valoración, y en este caso, no advertimos contradicción alguna en las distintas declaraciones que ha prestado sobre la agresión sufrida por su hermano pues tanto en sede policial como en fase de instrucción se pronunció en idéntico sentido al declarado en el plenario, esto es, que fue Gumersindo el que agredió con un cuchillo a su hermano, identificándolo en un primer momento como una persona de origen marroquí que residía en el edificio donde tuvo lugar la agresión, y posteriormente, en sede judicial, por su nombre de pila ' Gumersindo'. Por lo demás, la versión que ofreció el procesado Isidro y su hermano Luciano, se encuentran corroboradas por el testimonio prestado por los agentes de la policía Mossos d'Esquadra TIP nº NUM007 y NUM008 que acudieron al lugar de los hechos cuando la pelea ya había finalizado, entrevistándose con Gumersindo que en aquel momento estaba siendo atendido por los servicios médicos, confirmándoles que fue agredido por uno de los hermanos con una bombona de gas y que para defenderse le agredió con un cristal. En los mismos términos se pronunció el agente TIP nº NUM009 que se entrevistó con los hermanos Isidro Luciano en la comisaría de la policía local, siendo informado por Luciano que su hermano había sido agredido con un cuchillo por Gumersindo y que para defenderse, Isidro le golpeó en la cabeza con una bombona de gas que entregó a los agentes. En definitiva, tanto el testigo directo de la agresión como los agentes que se entrevistaron con las partes implicadas, confirmaron que Gumersindo agredió a Isidro con un arma blanca o cristal. La conclusión alcanzada no queda desvirtuada por el hecho de que no se interviniera al procesado el arma utilizada, como así sucedió con Isidro, pues según manifestaron los agentes de la Policía Local de Cubelles TIP nº NUM010 y NUM011, que fueron los primeros en llegar al lugar tras la agresión, en ese momento no había ningún implicado, tampoco el Sr. Gumersindo y fue con posterioridad, cuando retornaron al lugar acompañados por los Mossos d'Esquadra, que advirtieron la presencia de Gumersindo que estaba siendo atendido por los sanitarios, por lo que es evidente que habiéndose ausentado Gumersindo del lugar de los hechos, tuvo tiempo suficiente para deshacerse del arma empleada en la agresión.

En cambio, no nos ha merecido credibilidad la versión ofrecida en juicio por el procesado Gumersindo tanto por la incoherencia de su relato como por la falta de acreditación del mismo. Ninguna prueba se ha practicado de la que inferir que las lesiones que presentaba Isidro hubieran podido ser causadas en un incidente previo con un tercero, ni tampoco el procesado Gumersindo manifestó la existencia previa de lesiones en aquel, siendo que además tal versión sería absolutamente imposible teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones sufridas por Isidro que le hubieran impedido marchar del lugar para volver minutos después y mantener un nuevo incidente violento con Gumersindo. Tampoco permite corroborar su versión, el testimonio prestado por Carlos María, vecino del lugar, pues según manifestó no vio el inicio de la pelea, sino únicamente cuando Luciano perseguía a un amigo de Gumersindo, al mismo tiempo que era perseguido por éste, advirtiendo que tanto Isidro como Luciano tenían sangre, sin observar si Gumersindo presentaba lesiones ni que portara nada en las manos. En todo caso, lo que si corrobora el testigo es el enfrentamiento violento existente entre las partes, desconociendo en todo caso si Gumersindo presentaba lesiones y si el mismo utilizó un cuchillo, navaja u otro objeto punzante en la agresión.

En definitiva y reiterando lo dicho, este Tribunal otorga plena credibilidad a la versión ofrecida por el procesado Isidro, considerando acreditado sobre la base de su declaración corroborada por las restantes pruebas practicadas, que ambos procesados intervinieron en la pelea, utilizando Gumersindo un cuchillo con el que agredió a Isidro, y éste último una bombona de gas refrigerado con la que agredió a Gumersindo en la cabeza, siendo indiferente quién empezó la pelea o el motivo de la misma, pues lo cierto es que aun dando por buena cualquiera de las dos versiones sostenidas por los procesados, es claro que ambos aceptaron la pelea, interviniendo voluntariamente en la misma.

Como consecuencia de la agresión, Isidro sufrió dos traumatismos penetrantes, uno en hemitórax izquierdo complicado con hemoneumotórax que hubiera podido producir su muerte de no haber recibido tratamiento médico quirúrgico, y otro en el en antebrazo derecho complicado con lesión completa del flexor largo del pulgar, lesión parcial en zona miotendinosa del flexor superficial de los dedos y lesión completa del palmar, así como una herida del 5º dedo superficial de la mano izquierda tal como se desprende de los diversos informes médicos obrantes en autos, debidamente ratificados en juicio por la médico forense. Asimismo, Gumersindo sufrió dos heridas incisas sin hematoma, una en región frontal izquierda y otra en región dorsal del 2º dedo, así como contusión en codo izquierdo con hematoma y muñeca izquierda, para cuya sanidad requirió igualmente de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de tales heridas, tal como indició la médico forense en su informe, debidamente ratificado en juicio.

Sin embargo, entendemos que la prueba practicada en juicio ha sido insuficiente para acreditar la autoría de las lesiones sufridas por Luciano pues sobre dicho extremo el perjudicado no fue persistente en la incriminación, declarando en un primer momento que fue agredido con una señal de tráfico y que podría reconocer al autor de la agresión, sin mayor concreción, para aclarar en sede judicial que no estaba seguro si su agresor fue Gumersindo u otra de las personas que le acompañaban, versión que modificó en juicio al identificar a Gumersindo como su agresor. Ante la existencia de tales contradicciones y habiendo sido negado dicho extremo por Gumersindo, esta Sala confiere total credibilidad al relato efectuado por Isidro que en las distintas declaraciones prestadas manifestó que a su hermano no le agredió Gumersindo sino uno de sus acompañantes.

SEGUNDO.-En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, compartimos la efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de incardinar los mismos en el delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts 16 y 62 del Código Penal respecto del procesado Gumersindo, sin que podamos acoger la calificación pretendida con carácter subsidiario por su defensa de delito de riña tumultuaria o de lesiones.

Tal como sostiene reiteradamente la jurisprudencia, desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un delito de homicidio intentado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi', o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento que pertenece a la esfera íntima del sujeto, salvo que el acusado lo reconozca expresamente, debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales datos o criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto objeto de enjuiciamiento, esta Sala considera clara la existencia de 'animus necandi' en la conducta agresiva llevada a cabo por Gumersindo tanto por la utilización del arma empleado - un cuchillo o navaja según refirieron los testigos- instrumento altamente eficaz para causar la muerte de una persona, como por el lugar de emplazamiento de las heridas incisas asestadas a Isidro en una zona vital como es el hemitoráx causándole una herida a nivel de la pared lateral del hemitórax izquierdo de aproximadamente 10 cm, lesión que, tal como informó la médico forense, es de pronóstico vital que requirió de una urgente atención médica y quirúrgica que en caso contrario hubiera podido provocarle la muerte; pero es más, se trató de un traumatismo penetrante, como también lo fue el segundo que le alcanzó en el antebrazo derecho, sin que en ningún momento, ni durante la agresión ni con posterioridad, atendiera a la víctima, sino que por el contrario continuo con la pelea hasta que finalmente marchó del lugar.

La valoración conjunta de las anteriores circunstancias lleva a esta Sala a tener por acreditado el ánimo de matar que guiaba la acción lesiva del procesado y por tanto la incardinación de la misma en el delito de homicidio en grado de tentativa toda vez que el resultado final no llegó a producirse por causas independientes a su voluntad.

No cabe acoger la calificación alternativa deducida por la defensa del Sr. Gumersindo de calificar los hechos como una simple participación en riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal por cuanto únicamente sería de aplicación en aquellos casos en los que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados, que se acometan de modo tumultuario, esto es, que no se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual y que los participantes de la misma utilice medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, presupuestos que no concurren en el presente caso pues estamos ante actos concretos -agresión con navaja o cuchillo y golpe con bombona de gas- llevados a cabo por personas ciertas y determinadas, Gumersindo y Isidro, que condujeron a la producción de unas lesiones concretas que son las determinadas en el relato de hechos probados. En todo caso, conviene citar la STS de 16 de diciembre de 2015 que dispone que 'tampoco resulta aplicable el art- 154 CP , que contempla la riña tumultuaria, pues resultado calificados los hechos como tentativa de homicidio, queda excluida la consideración más benigna del art. 154 CP , conforme al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP )'

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal cuya autor sería Isidro atendiendo, por un lado, la entidad de las lesiones sufridas por Gumersindo que requirieron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en la utilización de puntos de sutura de las heridas, y por otro, por el uso de una bombona de gas refrigerado utilizada para la agresión, objeto que evidentemente tiene la consideración de instrumento peligroso para la vida e integridad de la otra persona puesto que se trata de un objeto contundente de grandes dimensiones que se dirige contra la cabeza que hubiera hecho posible lesiones de mayor gravedad. Por último la utilización de dicho instrumento y la parte del cuerpo al que lo dirigió, evidencia la intención de Isidro de atentar contra la integridad física de Gumersindo, o cuando menos que aceptaba la causación de graves lesiones.

TERCERO.-Del delito de homicidio en grado de tentativa, es responsable, en concepto de autor, el acusado Gumersindo y del delito de lesiones con instrumento peligroso es autor el procesado Isidro conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.-No procede apreciar en la conducta del acusado Isidro la circunstancia agravante de reincidencia que se pretende por el Ministerio Fiscal y la acusación formulada por el Sr. Gumersindo toda vez que, pese a que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales anunció la aportación de la hoja histórico penal del acusado, lo cierto es que ni en ese momento ni durante la fase de instrucción se incorporó los antecedentes penales del acusado, lo que impide apreciar la circunstancia agravante reclamada.

En ninguno de los procesados concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legítima defensa, ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante simple, y en tal sentido se pronuncia la jurisprudencia, ATS 47/2018, entre otros al indicar que ' es continua y reiterada la doctrina de la Sala Segunda de que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta ( SSTS 8-11-2003 ó 10 de julio de 2012 ). En este sentido, el TS ha señalado expresamente que 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento , de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS 17-3-2004 , y en similar sentido SSTS 26-1-2005 , 10-07-2012 y 27 de mayo de 2015 )'.

En el supuestos de autos, tal como hemos indicado, lo que ha quedado acreditado es una pelea mutuamente aceptada por los implicados, no hubo ningún cambio sustancial, ni ataque inicial o desproporcionado por ninguno de ellos que pudiera justificar la utilización del cuchillo o la bombona de gas que emplearon en la agresión.

Como tampoco concurre el miedo insuperable que como circunstancia eximente o atenuante se pretende por la defensa de Gumersindo, pues para su apreciación se exige la concurrencia de tres elementos: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) Que el miedo sea insuperable, esto es invencible y e) Que el miedo sea el único móvil de la acción.

Ninguno de los anteriores elementos concurren en el presente caso, pues la actitud de ambos procesados, portadores uno de un cuchillo y el otro de una bombona de gas, que usaron frente al otro implicado, no encaja con la de una actuación guiada por un terror o un miedo tal que les impidiera tomar otra alternativa que no fuera la de utilizar tales instrumentos contra el contrario.

Como tampoco procede apreciarse la circunstancia agravante de abuso de superioridad solicitada por ambas defensas, pues no ha acreditado que ninguno de ellos hubiera sido auxiliado por terceras personas que hubiesen facilitado la agresión o debilitado las posibilidades de defensa del agredido.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena a imponer a Gumersindo, el art. 138 del Código Penal castiga el delito de homicidio con pena de 10 a 15 años de prisión, siendo de aplicación el art. 62 que impone en los supuestos de tentativa la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución. En el presente caso, se reduce la pena en un solo grado atendiendo tanto al grado de ejecución alcanzado que solo permitió excluir la consumación del delito por la inmediata asistencia médica que se dispensó a Isidro, así como a la evidente potencialidad lesiva que tiene clavar un cuchillo en la zona del hemitórax; situando por tanto el marco penal aplicable entre los 5 a 10 años de prisión. Dentro de dicho abanico penológico, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, consideramos proporcionada la imposición de la pena mínima de 5 años de prisión así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperativo del art. 56 del Código Penal.

Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, se valora necesario y proporcionado a la necesidad de protección del perjudicado y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos enjuiciados, la imposición de la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la persona de Isidro, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron que la pena de prisión impuesta a Gumersindo fuese sustituida por su expulsión del territorio español una vez fuere calificado en tercer grado o se le concediera la libertad condicional. Pues bien, en el presente caso, el acusado Gumersindo tiene residencia legal en España, sin que se haya practicado prueba alguna encaminada a acreditar el mayor o menor arraigo que pudiera tener en España, por lo que acordamos diferir para el momento de ejecución de sentencia la decisión sobre la petición de sustitución por expulsión que ha sido solicitada por las acusaciones.

En cuanto a la pena a imponer a Isidro por el delito de lesiones con instrumento peligroso castigado en los arts. 147 y 148.1 del Código con pena en abstracto de 2 a 5 años de prisión. No constando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal, consideramos procedente la imposición de la pena en su mínima extensión, esto es, 2 años de prisión y la consecuente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.2 del Código Penal.

Asimismo, en atención a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, se valora necesario y proporcionado a la necesidad de protección del perjudicado y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos enjuiciados, la imposición de la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la persona de Gumersindo, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo superior en 1 año a la pena de prisión impuesta.

SEXTO.-Conforme al art. 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por su parte, el art. 116.1 establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Para la determinación del quantum indemnizatorio debe atenderse, en primer lugar, a la concreta petición resarcitoria, por cuanto la responsabilidad civil derivada de un ilícito penal se nutre de un interés que debe ajustarse a los principios de rogación y congruencia ( SSTS de 14 de marzo y 6 de abril de 1984) y junto a dichos principios generales, se estima oportuno atender, como criterio de referencia, a los contenidos en el sistema para la valoración de los daños causados a las personas en accidentes de circulación, a fin de lograr la deseable igualdad entre todas las víctimas de infracciones penales, si bien con matices y diferencias que se estimen convenientes por cuanto también son distintos los ámbitos de responsabilidad de los que derivan dado que no puede equipararse por completo las lesiones resultantes de un delito doloso, intencionado, a los de un mero ilícito imprudente.

En este sentido la STS de 20 de febrero de 2006 ya expresó que 'tratándose de delitos dolosos, por tanto, no es exigible la aplicación del baremo, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas' y mucho más recientemente la STS de 12 de abril de 2012 vuelve sobre ello al proclamar que 'inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predecibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes'.

En atención a lo expuesto, se fija la indemnización a favor de Isidro y a cargo de Gumersindo en la suma de 23.901,75 euros correspondiente a 8.590,65 euros por los días de estabilidad lesional, 1.656,44 euros por los dos puntos de secuelas funcionales valorados por el médico forense y 13.750,70 euros por los 13 puntos de secuelas estéticas que valora el forense.

Asimismo, se fija la indemnización a favor de Gumersindo a cargo de Isidro en la cuantía de 7.185,47 euros correspondientes a 480,22 euros por los días de estabilidad lesional y 6.705,25 euros por los 7 puntos de secuelas estéticas valorados por el médico forense.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240LECrim, procede condenar a los procesados al pago de un tercio, cada uno de ellos, de las costas procesales causadas, quedando excluidas las devengadas por la acusación formulada por el Sr. Luciano contra Gumersindo por el delito de lesiones agravado por el que ha sido absuelto, declarándose el tercio restante de oficio.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Gumersindo como autor responsable criminalmente de un delito de homicidio, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de un tercio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con exclusión de las derivadas de la intervención como acusación particular de D. Luciano.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Procede imponer a D. Gumersindo la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la persona de Isidro, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, D. Gumersindo deberá indemnizar a D. Isidro en la suma de 23.901,75 euros en concepto de lesiones y secuelas, más los intereses legales conforme dispone el art. 576 de la LECivil.

Firme que sea la presente resolución, se tramitará el incidente del art. 89 del Código Penal para decidir sobre la posible sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Absolvemos a D. Gumersindo del delito de lesiones con instrumento peligroso del que venía siendo acusado por la asistencia letrada del Sr. Luciano, declarando de oficio un tercio las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Isidro como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones agravado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de un tercio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con exclusión de las derivadas de la intervención como acusación particular de D. Luciano.

Procede imponer a D. Isidro la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la persona de Gumersindo, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, D. Isidro deberá indemnizar a D. Gumersindo en la suma de 7.185,47 euros en concepto de lesiones y secuelas, más los intereses legales conforme dispone el art. 576 de la LECivil.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.