Sentencia Penal Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 907/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0128469
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 907/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 250/2015
Apelante: D. /Dña. Fausto
Procurador D. /Dña. MARIA BELLON MARIN
Letrado D. /Dña. LUIS CARLOS PARRAGA SANCHEZ
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 261/2017
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /
Sr. Magistradas/Magistrado que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 907/2016,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 250/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid,
siendo parte apelante la procuradora Dª. Mª A. BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Fausto ,
asistido por el letrado D. LUIS CARLOS PARRAGA SÁNCHEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 , en autos PA nº 250/2015, con el siguiente fallo: 'Sobre las 18:00 horas del día 22 de mayo de 2014, el acusado, Fausto , de nacionalidad dominicana, con permiso de residencia NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, sin antecedentes penales, se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, propiedad de Silvio , la cual se encontraba deshabitada al encontrarse su propietario residiendo fuera de Madrid, y, con intención de entrar a vivir en la misma, sin el consentimiento de su propietario, cambió la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda y, tras forzar el cuadro de contadores, manipuló los cables, logrando de este modo dar luz a la vivienda, procediendo a continuación a ocupar la misma, sin que el acusado consiguiese su propósito dado que poco después fue detenido por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba en el interior de la vivienda.

Como consecuencia de los hechos, se causaron daños en la puerta de entrada de la vivienda que han sido tasados pericialmente en 80 euros, IVA incluido, así como a la cerradura de la puerta del cuadro de contadores por la compañía aseguradora de la finca y no reclamándose los daños en la toma de agua.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª. Mª A.

BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Fausto , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito por lo que viene condenado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 907/2016, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fausto , como autor penalmente resposnable de un delito de usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2, en grado de tentativa, a la pena de DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente condeno al mismo a que indemnice al perjudicado Silvio en 80 euros por los desperfectos sufridos en la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda con la aplicación de los intereses de demora del art. 576 de la LECivil y al pago de las costas procesales causadas.'

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid se dicta sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 , por la que se condena a Fausto , como autor de un delito de usurpación de inmueble, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 245.2 C. Penal .

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª. Mª A. BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Fausto , solicitando se dicte sentencia, revocando la de instancia y declarando su absolución.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedados desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- La sentencia de instancia, como ya exponíamos, condena al recurrente como autor responsable de un delito de usurpación, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 245.2 C. Penal .

b.-El recurso reitera la fundamentación esgrimida en la instancia, consistente en que la conducta prevista en la modalidad del art. 245.2 del C. Penal ha quedado despenalizada, al quedar subsumida en la conducta prevista en el art. 37.7 de la L.O. 5/2015, de Seguridad Ciudadana .

El motivo debe ser desestimado, al igual que se hizo en la instancia.

Prueba de que no ha quedado despenalizada la conducta es que el Código Penal, tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, mantiene la misma figura, si bien como delito leve, y con la misma pena, por lo que no resulta más favorable la nueva regulación.

La cuestión en que fundamenta la parte recurrente su petición de absolución, ya ha sido tratada por la Sala, en una reciente resolución, de fecha 31 de marzo de 2017, en los siguientes términos: '

TERCERO -.

Argumenta también la resolución recurrida que el artículo 245.2 del Código Penal ha sido tácitamente derogado por el artículo 37.7 de la LO 4/2015de Seguridad Ciudadana , y considerar por tanto que la conducta denunciada no es constitutiva de infracción penal, lo que entendemos hubiera debido dar lugar al sobreseimiento libre de la causa conforme al artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no al ahora acordado.

El artículo 37.7 de la ley citada considera infracción administrativa leve ' La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal '. Considera la resolución recurrida que la conducta descrita coincide con la del artículo 245.2. Explica la locución 'cuando no sean constitutivas de infracción penal' en referencia al artículo 245.1 del Código Penal , pero no al párrafo segundo aquí analizado 'porque ambos preceptos dicen los mismo'.

Sin embargo, la referencia a no ser los hechos constitutivos de infracción penal, debe referirse a la posibilidad que ciertas formas de ocupación no constituyan ilícito penal. Conviene aquí reiterar que nuestra jurisprudencia ha establecido que no todas las formas de usurpación de inmueble son constitutivas de delito, puesto que no lo son las que se realizan de forma esporádica y no permanente o en un inmueble abandonado.

Es a estos supuestos a los que ha de entenderse la mención.

En efecto excepcionalidad de la calificación administrativa referida solo al caso de no ser el mismo hecho constitutivo de infracción penal, aparece en relación con otras infracciones administrativas respecto de las que no se deberíamos considerar la derogación del tipo que describe una conducta semejante. Así cabe citar en el mismo artículo 37 de la LO 4/15 : '2. La exhibición de objetos peligrosos para la vida e integridad física de las personas con ánimo intimidatorio, siempre que no constituya delito o infracción grave' ; ' 13.

Los daños o el deslucimiento de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público, así como de bienes muebles o inmuebles privados en la vía pública, cuando no constituyan infracción penal '; en el artículo 36 ' 10.

usar armas prohibidas, así como portar, exhibir o usar armas de modo negligente, temerario o intimidatorio, o fuera de los lugares habilitados para su uso, aún cuando en este último caso se tuviera licencia, siempre que dichas conductas no constituyan infracción penal'; '18. La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal' . No es dudoso que exhibir ante una persona un objeto peligroso con ánimo intimidatorio o la plantación y el cultivo de drogas son o pueden ser ilícitos penales, supuestos en los que la infracción administrativa se desplaza a favor de la sanción penal.

Debe también recordarse la subsidiariedad de la sanción administrativa que la propia LO 4/2015 establece en su artículo 45.2 al establecer que ' 2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito, el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción'.

Cabe mencionar finalmente que el Código Penal ha sido recientemente reformado por la LO 1/15 y que en la misma se han desplazado algunas conductas antes típicas, que ahora no lo son, y quedan como meras infracciones administrativas. Sin embargo, el legislador ha optado por no derogar el artículo 245.2 que ahora nos ocupa.

Estos criterios han sido considerados de forma ya reiterada por esta AP para desestimar el criterio ahora analizado. Así cabe citar las sentencias de la Secc 4ª 47/16 de 23 de diciembre, Secc 23 384/16 de 13 de junio y 475/16 de 20 de julio, Secc 17 533/16 de 7 de noviembre, Secc 2 701/16 de 10 de noviembre, Secc 30 824/16 de 16 de noviembre y 836/16 de 21 de noviembre, Secc 1 303/16 de 30 de noviembre y Secc 6 703/16 de 15 de diciembre.

Podemos citar finalmente el razonamiento articulado por la sentencia de la Secc 30 457/12 de 25 de octubre en relación con un argumento similar, el de la aparente dualidad sancionadora el artículo 77 k) de la Ley 6/15 de 30 de octubre de Trafico Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y el artículo 384 del Código Penal , respecto del hecho de conducir un vehículo a motor sin la correspondiente autorización administrativa, cuando afirmó que: ' Pues bien, respecto al invocado principio de intervención mínima debemos recordar que es el legislador el que compulsa los intereses de la generalidad de los ciudadanos al aprobar las leyes y compatibilizar con sus criterios los intereses en conflicto que hay en juego entre los diferentes sectores sociales. ... En el mismo sentido, carece también de una base jurídica sólida y razonable el solventar los problemas sociales y humanos que laten detrás de conductas como la ahora enjuiciada acudiendo a la aplicación del principio de intervención mínima, pues, como tiene declarado la jurisprudencia, se trata de un principio que no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él '.

Atendido lo expuesto procede desestimar el motivo y con ello el recurso formulado, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Mª A. BELLÓN MARÍN, en nombre y representación de Fausto , frente a la sentencia de fecha 18 de marzo de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 250/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la presente resolución, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.