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Sentencia Penal Nº 260/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1287/2017 de 30 de Mayo de 2018
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 30 de Mayo de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 260/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100257
Núm. Ecli: ES:TS:2018:1932
Núm. Roj: STS 1932:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1287/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 30 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
Antecedentes
Como consecuencia del desempeño de esta actividad, la acusada tuvo ocasión de comprobar el estado de salud en que se encontraban dos hermanas de Federico , de muy avanzada edad y que vivían en el piso contiguo, NUM003 NUM006 . Eran Irene (nacida el NUM007 de 1919) y Elena (nacida el NUM008 de 1920). La otra hermana, Concepción (nacida el NUM009 de 1921), que residía en Madrid, también paso a vivir con sus dos hermanas en el piso NUM003 NUM006 a partir de septiembre de 2010.
Irene estaba aquejada de una demencia tipo Alzhéimer al menos desde el verano de 2010. Tal enfermedad le provocaba un deterioro cognitivo y funcional de entidad clínica suficiente para afectar a sus habilidades funcionales de autogobierno y mermar su capacidad para realizar actos económicos y jurídicos, de modo que no era capaz de realizar ni las tareas más básicas y elementales, por lo que resultaba imposible que pudiera tomar decisiones sobre su patrimonio.
La acusada comenzó a visitar asiduamente a las ancianas y se percató del elevado patrimonio que poseían. Para ganarse la confianza de los sobrinos de las ancianas, les propuso contratar personas de su confianza para que las cuidasen y atenderlas ella cuando librasen las cuidadoras, y así se hizo, obteniendo la acusada la confianza de las ancianas y actuando como principal responsable de su cuidado.
B- Con ánimo de obtener un beneficio económico y aprovechando la demencia que sufría la perjudicada Irene y la influencia que ejercía sobre ella, la acusada hizo que ésta realizara, sin conocer el alcance y contenido real de sus actos, una serie de operaciones que redundaban en provecho de la acusada:
1°) El 26 de octubre de 2010 Irene otorgó testamento -mediante minuta- ante el Notario D. Carlos Sebastián Lapido Alonso, instituyendo heredera universal a Rafaela con obligación de cuidarla hasta su fallecimiento, sustituyéndola vulgarmente por sus descendientes.
2°) El 3 de diciembre de 2010 Irene firmó un contrato con Movistar por el que resultaba ser, titular de la línea del teléfono móvil NUM010 , estableciéndose el pago a través de una domiciliación bancaria, con cargo a una cuenta de Irene . Desde que entró en servicio la línea (14-diciembre¬2010) hasta que causó baja definitiva por falta de pago el 16- mayo-2012, facturó un importe total de 7.540,22 euros, de los cuales están todavía pendientes de pago 3.597,88 euros. Irene nunca fue usuaria de un teléfono móvil ni de esa línea, siendo Rafaela la que dispuso acerca del uso de la línea.
3°) El 23 de enero de 2011 con los datos y firma de Irene , la acusada encargó a 'Servivienda Asesores Inmobiliarios S.L.' con domicilio en Madrid, c/ Eloy Gonzalo, 35, que gestionase en exclusiva la venta del piso sito en la CALLE001 , n° NUM011 , NUM012 NUM013 de Madrid, propiedad de las cuatro hermanas Carmen , Irene , Elena y Laura , por importe de 425.000 euros. No obstante, en una página de Internet se ofertaba por 415.000 euros.
Al iniciarse este proceso penal se logró cancelar la gestión de tal venta.
4°) El 23 de marzo de 2011 Irene compareció
personalmente ante el Notario de Santiago, fallecido con posterioridad, D. Carlos de la Torre Deza, y vendió su piso sito en CALLE000 , n° NUM002 , NUM003 - NUM006 , donde vivía con sus otras dos hermanas, siendo el comprador D. Vidal , actuando en nombre y representación de éste D. Alejo , quien adquirió el citado piso y sus anejos -el trastero n° NUM014 y la plaza de garaje n° NUM015 - por el precio de 150.000 euros, que se pagó mediante cheque bancario. Dicho precio se ingresó en una cuenta abierta en el Banco Santander figurando como titular de la misma Irene , y como autorizada Rafaela , de donde se fueron retirando por la acusada cantidades de dinero reiteradamente, hasta que al cabo de un año (25-abril-2012) el saldo de la citada cuenta era O euros.
En la escritura de venta se autorizaba a doña Irene , a residir en la vivienda objeto de venta hasta su fallecimiento, o en caso de que abandonase dicha propiedad por voluntad propia, debería efectuar la entrega y posesión de la vivienda a don Vidal , sin que pudiese ceder a terceros la posesión de la finca. Los apellidos de Encarnacion eran Gregoria , pero los que figuran son los de su difunto marido ( Irene ). Nunca se corrigió tal error.
5°) Al día siguiente, 24 de marzo de 2011, Irene personalmente celebró con Alejo , en representación éste de Vidal , un contrato de arrendamiento, en virtud del cual Irene se convirtió en inquilina del piso que había vendido, quedando obligada a pagar una renta mensual de 500 euros por el piso -actualizable anualmente con arreglo a las variaciones del IPC- . Actuó como testigo de este contrato la acusada. Irene llegó también a abonar 60 euros mensuales por la plaza de garaje.
El 16 de mayo de 2012 el mencionado piso con sus anejos fue vendido por Vidal a Guillermo mediante escritura pública otorgada por el notario del Milladoiro Sr. Romero Neira por el precio de 190.000 euros.
En esta escritura el vendedor afirma que está libre de arrendamientos. En otro apartado de la 'autoriza a Doña Gregoria D.N.I./N.I.F. número NUM016 ) y Irene a residir en la vivienda sus respectivos fallecimientos, y en el dicha propiedad por voluntad propia, escritura el comprador Guillermo (titular del doña Irene objeto de venta hasta caso de que abandonen deberán efectuar la entrega y posesión de la vivienda al comprador, sin que puedan ceder a terceros la posesión de la finca.'
Con el nuevo propietario del inmueble no se hizo subrogación del contrato de arrendamiento.
6°) El 10 de agosto de 2011 ante el Notario Sr. De la Torre Deza, Irene otorgó un poder general a favor de Rafaela para representarla en todo tipo de negocios o transacciones. Entre las facultades concedidas se dispuso la vigencia de dicho poder aun cuando la poderdante se hallase en situación de incapacidad.
Haciendo uso del anterior poder, la acusada el día 19 de enero de 2012 adquirió en representación de Encarnacion la herencia de su hermana Carmen , mediante escritura de cesión de derechos hereditarios otorgada ante el Notario Sr. De la Torre Deza por Gregoria -quien actuó en nombre propio y en representación de su hermana Josefa y de su tío Federico - por el precio de 6.000 euros.
Del mismo modo, la acusada, valiéndose del citado poder, otorgó el 19 de febrero de 2012 en nombre y representación de Irene , ante el mismo Notario, un poder para pleitos.
7°) El 13 de enero de 2012 Irene acudió en compañía de la acusada a la oficina Principal de Nova Caixa Galicia (actual ABANCA) sita en la Plaza de Galicia de Santiago, y de su cuenta bancaria n° NUM017 realizó un reintegro en efectivo de 4.500 euros.
El 20 de enero de 2012, en la oficina que dicha entidad bancaria posee en la calle Fray Rosendo Salvado, respecto de la misma cuenta bancaria, hizo un reintegro en efectivo de 4.500 euros.
El 1 de febrero de 2.012 sobre la misma cuenta se efectuó un reintegro en efectivo de 2.000 euros.
El 20 de febrero de 2012, en la citada cuenta bancaria, se hizo un reintegro de 3.000 euros.
8°) Ese mismo día -20 de febrero de 2012- el Notario de Santiago Sr. Cortizo Nieto extendió un Acta de Manifestaciones, expresando Irene que, en caso de ser declarada incapaz por el Juzgado, era su deseo que Rafaela fuese nombrada su tutora o representante legal.
La cantidad total que obtuvo la acusada de las cuentas bancarias de la perjudicada Irene fue 152.740 euros.
C- La acusada remitió a través de distintos bancos parte del dinero retirado de las cuentas bancarias de Irene a cuentas de titularidad de su hijo, el también acusado Jose Daniel , mayor de edad, con DNI NUM018 y sin antecedentes penales, quien conociendo el origen ilícito del dinero, de forma escalonada abría, hacía ingresos, y cancelaba cuentas, a fin de dificultar o imposibilitar el seguimiento del dinero, recibiendo en medio año el acusado en sus cuentas ingresos no justificados por importe de 162.400 euros, y realizando unos gastos de 31.062,48 euros, si bien lo recibido ilícitamente ha de quedar limitado a los 152.740 euros antes expresados.
D- Por otra parte, en virtud de esta condición de la acusada de cuidadora de Elena y Laura -quienes, al margen de su avanzada edad y los problemas físicos ligados a la misma, no se ha acreditado válidamente que estuvieran aquejadas de limitaciones intelectuales que afectaran a su capacidad de decidir sobre sus intereses económicos-, la acusada, sin que conste que lo hiciera sin o contra la voluntad de Elena o Laura , retiró de la entidad BBVA las siguientes cantidades de dinero:
- El día 29 de junio de 2011 a las 11:38 horas retiró en efectivo de la cuenta número NUM019 , de la que eran titulares Concepción y Elena (según certificado del BBVA, Tomo IV folio 2516), 25.000 euros (consta
justificante en el Tomo IV folio 2517 en rojo).
- Ese mismo día 29 de junio de 2011 a las 11:40 horas retiró en efectivo 30.000 euros de la cuenta número NUM020 , de la que, según certificado del BBVA (Tomo III folio 1034 y Tomo IV folio 2506) era titular Elena y autorizada Concepción y según otro certificado del BBVA (Tomo III folio 1035 y Tomo IV folio 2507) era titular Concepción y autorizada Elena . Consta justificante de la retirada de ese importe con la firma de Elena (Tomo IV folio 2508 en rojo).
- Igualmente en la referida cuenta n° NUM020 del BBVA, se hicieron el día 28 de junio de 2011, materialmente por la acusada, dos retiradas de dinero a través de cajero por importe de 600 euros cada una, sin que esté probado que tales movimientos se hicieran sin el conocimiento y consentimiento de su titular.
- Laura firmó un cheque al portador el día 15 de julio de 2011 por importe de 3.500 euros contra la cuenta número NUM021 que aquella poseía en la entidad bancaria 'BANKIA', al que hace referencia el informe de la Brigada de la Policía Judicial (Tomo IV folio 2430 en rojo), y que fue cobrado por Rafaela el 27 de julio de 2011 tras el fallecimiento de Concepción el 23 de julio de 2011, sin que haya prueba de que tal cheque no hubiera sido emitido por la titular con el propósito que lo cobrara la acusada.
- Tras fallecer Concepción el 23 de julio de 2011 la acusada extrajo dinero mediante tarjeta de crédito a través del cajero automático de la cuenta n° NUM020 del BBVA (Tomo IV folio 2566 en rojo) de la que eran titulares y autorizadas a la vez, Concepción y Elena . En concreto:
- Tras fallecer Laura el 23 de julio de 2011 la acusada extrajo dinero mediante tarjeta de crédito a través del cajero automático de la cuenta n° NUM020 del BBVA (Tomo IV folio 2566 en rojo) de la que eran titulares y autorizadas a la vez, Concepción y Elena . En concreto:
- 25 de julio retiró a través de cajero 300 euros
- 26 de julio 500 euros
- 26 de julio 600 euros
- 3 de agosto 600 euros
- 11 de agosto 600 euros
- 16 de agosto 600 euros
- 16 de agosto 600 euros
- 1 de septiembre 600 euros
- 5 de septiembre 600 euros
- 5 de septiembre 600 euros
Total 5.600 euros
No está demostrado que en tales operaciones la acusada actuase sin el consentimiento ni voluntad de Elena , titular-autorizada en esa cuenta y heredera de la anterior titular- autorizada de la misma.
- En la cuenta n° NUM022 del BBVA, de titularidad exclusiva de Elena , según
certificado expedido por dicha entidad bancaria (Tomo III folio 1050 y Tomo IV folio 2522), se extrajo mediante reintegros efectivos en cajero:
- 1 de septiembre de 2011---- 600 euros
- 2 de septiembre de 2011---- 460 euros
A partir de la muerte de Elena , el 20 de septiembre de 2011, no se produjeron más operaciones en sus cuentas bancarias'.
Que debemos
Se
En concepto de
Todas estas cantidades devengarán el interés legal del art.
Se declara la nulidad de los siguientes negocios jurídicos:
1°) El testamento otorgado por Gregoria el día 26 de octubre de 2010 ante el Notario de Teo, D. Carlos Sebastián Lapido Alonso, en el que nombra heredera universal a la acusada.
2°) La compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM002 , piso NUM003 , letra NUM006 de Santiago de Compostela, otorgada ante el Notario fallecido D. Carlos de la Torre Deza, en fecha 23 de marzo de 2011, siendo partes Gregoria y Vidal , representado por Alejo .
3°) El contrato de arrendamiento de dicha vivienda de fecha 24 de marzo de 2011, celebrado entre Gregoria y Vidal , representado por Alejo .
4°) El poder general otorgado ante el Notario D. Carlos de la Torre Deza, en fecha 10 de agosto de 2011 por Gregoria a favor de Rafaela .
5°) El poder para pleitos otorgado ante el Notario D. Carlos de la Torre Deza, en fecha 9 de febrero de 2012 por Rafaela en nombre y representación de Gregoria , designando diversos Procuradores y Abogados.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar ante esta Sala en el término de cinco días a contar desde la última notificación.
Notifíquese personalmente, con la misma información, al Sr. Vidal .
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Con fecha 16 de marzo de 2017, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta, dictó el siguiente pronunciamiento: Aclarar y rectificar la Sentencia de 7 de febrero de 2017 en los siguientes términos:
A) La cantidad que extrajo la condenada Da Rafaela de las cuentas bancarias de D' María Teresa fue 164.000 euros, que debe entenderse así fijada en los Hechos Probados (página 8), en lugar de 152.740 euros que por error allí figura, así como en la pág. 39 de la sentencia.
B) Asimismo, se corrige el segundo apellido de Da Encarnacion que es Federico y no Gregoria , de modo que cuando en la sentencia, incluido su fallo, se dice Da Gregoria ha de entenderse Da Federico .
No ha lugar a imposición de costas.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.
Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.
La representación de Rafaela :
PRIMERO.- Al amparo del art.
SEGUNDO.- Al amparo del art.
TERCERO.- Al amparo del art.
CUARTO.- Al amparo del art.
QUINTO.- Al amparo del art.
La representación de Jose Daniel :
PRIMERO.- Al amparo del art.
SEGUNDO.- Al amparo del art.849.2º de la
TERCERO.- Por infracción del ley al amparo del art.
CUARTO.- Al amparo del art.
Fundamentos
RECURSO DE Rafaela
La acusada a través de distintos bancos remitió el dinero obtenido de las cuentas de Irene a su hijo Jose Daniel quien conocía el origen lícito del dinero y que recibió como ingreso no justificado la cantidad de 162.400 €.
El hecho probado refiere que con relación a la hermana Elena y Laura , no se ha acreditado que estuvieran aquejadas de limitaciones intelectuales que afectarán a su capacidad de decidir sobre sus intereses económicos, realizando determinados reintegros de las cuentas corrientes.
En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y señala, como argumento de la impugnación que la víctima carecía de la mínima capacidad de obrar, por lo tanto no podía ser engañada, no siendo posible la comisión de un delito de estafa y sugiere, con apoyo jurisprudencial de esta Sala, que los hechos serían típicos del delito de hurto que al no haber sido calificado por las acusaciones determinaría la absolución.
El motivo será estimado.
La sentencia impugnada adolece de una patente discordancia entre el hecho que declara probado y la fundamentación de la prueba que ha valorado. En el hecho describe como acción penalmente relevante para la subsunción en la estafa, el que la perjudicada, Irene , 'estaba aquejada de una demencia, al menos desde el verano de 2010, que la provocaba un deterioro cognitivo y funcional de entidad suficiente'. Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia valora la prueba y afirma la convicción del hecho típico sobre la base de una situación de deterioro progresivo en la sanidad y la capacidad mental de Irene .
La afirmación fáctica referida a la insanidad mental inhabilitante para una capacidad jurídica, carece de base probatoria. Ningún perito médico refiere esa insanidad mental y tampoco hay actividad probatoria de su concurrencia. Solo un Notario la refiere respecto de un acto de disposición que no llegó a realizarse. Luego, el fundamento fáctico de la estafa, basada en la insanidad mental de Irene aparece desprovisto de la precisa actividad probatoria.
En la fundamentación de la sentencia se afirma otra distinta conformación fáctica, consistente, según se afirma, en el abuso de una situación de deterioro progresivo, situación fáctica que requeriría, en el hecho probado, la expresión del acto concreto de engaño para comprobar que, efectivamente, el desplazamiento económico es causal a un engaño a la perjudicada y causal al acto dispositivo constando esa exigencia en el hecho probado. En el hecho probado no figura nada respecto a un engaño relacionado con el acto de disposición posterior. En todo caso, el abuso de una situación de deterioro no aparece como hecho probado, sino en la fundamentación de la sentencia para justificar una denuncia que se formula y de las pruebas practicadas, resulta al tiempo del examen médico, un año después de los hechos, pero no respecto al momento del acto de disposición. Es posible que así fuera, que Irene actuara con un consentimiento viciado en orden a la disposición pero el pronunciamiento penal que se interesa con el ejercicio de la acción penal, requiere la acreditación del vicio de la voluntad y la acción que desencadenó ese vicio en la voluntad de la disponente, típico del delito de estafa.
Consecuentemente, bien por insuficiencia del relato fáctico, al no expresar el contenido del engaño, bien por inexistencia de prueba para conformar la realización de actos de disposición por persona aquejada de la enfermedad mental de demencia, el motivo, articulado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe ser estimado, quedando expedita la vía civil de reclamación de las disposiciones realizadas.
La impugnación opuesta por el recurrente Jose Daniel se estima como consecuencia de la estimación del motivo opuesto por su madre Rafaela , al no resultar acreditada la concurrencia del hecho delictivo del que procedían los bienes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1287/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero