Sentencia Penal Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 237/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2014.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 237/2014, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 251/2012, del Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de quebrantamiento de condena contra Luis Angel , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Alberto García Rodríguez y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Walther Suárez Espino; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación como partes apelantes tanto el MINISTERIO FISCAL, como el acusado de anterior mención; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 251/2012, en fecha 5 de febrero de 2014, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Por auto dictado el 5 de marzo de 2010 en la ejecutoria nº 29/2010, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas acordó que don Luis Angel debía cumplir la pena de doce días de localización permanente, impuesta en la sentencia firme de 29 de noviembre de 2009 en el juicio de faltas inmediato en la que se le condenaba como autor de una falta de hurto, desde el día 15 al 22 de marzo de 2010. Don Luis Angel , requerido al efecto, designó como lugar de cumplimiento de esta pena el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , de Las Palmas, sin que conste que simultánea o posteriormente, manifestara que, por razón de la esquizofrenia que padece tendría que ausentarse de su domicilio para acudir al hospital y recibir tratamiento y sin que conste tampoco, providencia alguna del Juzgado que le autorizase para abandonar su domicilio con ese fin. Don Luis Angel , no obstante tener conocimiento de que debía cumplir la pena de localización permanente en los días y lugar expresados, estaba fuera del domicilio designado alas 11.20 horas del día 17 de marzo de 2010.'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'CONDENO a don Luis Angel , como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de a) SEIS MESES de prisión b) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante NUEVE MESES. Impongo a don Luis Angel al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado don Luis Angel , admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 251/2012, en fecha 5 de febrero de 2014, se alzan en recurso de apelación tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de don Luis Angel , sosteniendo ambos como motivo único de apelación la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468.1 del Código Penal , interesando, en su consecuencia, se dicte sentencia revocatoria de la que se recurre en el sentido de aplicar el inciso segundo del artículo 468.1 del Código Penal , y, por ende, se imponga al acusado una pena de multa, que el Ministerio Fiscal interesa le sea impuesta en la extensión de dieciocho meses con una cuota diaria de 10 euros, y, la representación procesal del acusado, interesa que se imponga en su mínima extensión con la cuota mínima legal.

SEGUNDO.- Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ya se ha pronunciado sobre la cuestión que ahora se plantea, en la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 , Rollo de Apelación 100/2009, Ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, en el sentido de que se debe aplicar el inciso segundo del artículo 468.1. del Código Penal , en este sentido, en dicha resolución se expuso:

'.Comenzando por lo primero, el Juzgador condena al apelante a pena de prisión por el inciso primero del art. 468.1, entendiendo que el quebrantamiento de la pena de localización permanente lo es de una pena privativa de libertad. En puridad lo es, por cuanto el art. 35 del CP configura la localización permanente como una pena privativa de libertad. Sin embargo, la descripción típica no fija la pena en función de la naturaleza de la pena quebrantada, sino que yendo más allá exige para imponer pena de prisión que el sujeto estuviera privado de libertad, siendo así que la localización permanente no priva de libertad al afectado sino que la restringe, de tal forma que a diferencia de la pena de prisión en la cuál el sujeto no solo carece de libertad sino que tiene reglamentada su vida acomodada a las exigencias del régimen penitenciario, en la pena de localización permanente se le exige estar durante determinado periodo de tiempo en un lugar concreto, generalmente su domicilio, si bien dentro del mismo puede actuar con absoluta libertad, a lo que debe añadirse que la reprensión ínsita en esta pena no viene por la custodia que desarrollan unos funcionarios públicos, sino de la posibilidad de incurrir justamente en un delito sino cumple con la pena.

Al margen de ello, razones de proporcionalidad imponen no equiparar el quebrantamiento de una pena de prisión con el régimen de custodia esencialmente unida a ella, que determina por tanto una objetiva situación de riesgo para el personal funcionarial que la desarrolla, con el quebrantamiento de una pena que no lleva nunca tal riesgo al depender única y exclusivamente de la voluntad del propio penado.

Por lo demás, esta es la posición que acoge nuestra Audiencia -sección 2ª- en la sentencia 324/2008, de 17 de septiembre , mostrando también en este punto conformidad con la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1999, de 7 de diciembre.'.

En efecto, la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, acoge esta interpretación, siendo muestra de ello, entre otras, la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008 (Ponente: Ilma. Sra. Doña Pilar Parejo Pablos), que razona más extensamente:

'.Esta Sección 2ª ya se ha pronunciado por la cuestión que ahora se plantea en la sentencia de fecha 8 de enero de dos mil ocho , en el sentido de que se debe aplicar el inciso segundo del artículo 468.1. del Código Penal por las siguientes razones: La Instrucción 3/1999, de 7 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado dice que la lectura del art. 468 del Código Penal pone de manifiesto que el legislador ha optado por otorgar un tratamiento agravado a aquellos casos en que la acción típica - quebrantar la condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia- se ejecuta hallándose el autor privado de libertad, degradando la sanción a una pena pecuniaria en los demás casos.

La claridad del mensaje legal se enturbia cuando -como ya se ha anticipado- se trata de calificar supuestos intermedios en los que el autor del hecho, aun sometido a la ejecución de una pena privativa de libertad, no se halla internado en un centro de cumplimiento en el momento en que quebranta.

La solución al interrogante planteado se halla íntimamente ligada al criterio que se suscriba en relación con el fundamento de la agravación. El tenor literal del art. 468 parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella naturaleza (cfr. arts. 37.3). Nótese que tratándose del arresto de fin de semana, cuya condición de pena privativa de libertad no ofrece duda (art. 35), el propio texto penal no impone al Juez de Vigilancia el cumplimiento ininterrumpido por razón de una sola ausencia, exigiendo, al menos, dos quebrantamientos para justificar el cambio de modalidad de cumplimiento. Cierto es que el precepto citado abriga numerosos interrogantes acerca de su verdadera influencia en el juicio de tipicidad cuando la pena que se quebranta es la de arresto de fin de semana. No han faltado autores que han llegado a calificar la solución legal como paradójica. Pese a todo, aquélla no deja de ser significativa a la hora de optar por una u otra entre las soluciones posibles.

Cobra más consistencia, pues, la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia. En consecuencia, los señores Fiscales acomodarán en lo sucesivo sus calificaciones al último inciso del art. 468 del Có digo Penal en todos aquellos casos en que, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad. '

La mayoritaria de las Audiencias Provinciales recogen la esencia de esta instrucción. Así, la SAP Madrid de 2 de Diciembre de 2005 (EDJ 2005/ 234471 ) se hace eco de dicha doctrina y señala a este respecto que: ' El apelante cuestiona también la aplicación del tipo agravado del primer inciso del artículo 468 del Código Penal (pena de prisión), porque considera que no estaba privado de libertad cuando quebrantó la condena, habida cuenta que se hallaba de permiso penitenciario en ese momento, por lo que su situación real era de libertad. Realiza una interpretación de la norma penal encauzada a la aplicación del tipo atenuado (pena de multa) fundamentada en la dicción literal del precepto.

Cuando el artículo 468 distingue entre que el autor de la infracción esté o no privado de libertad cabe entender, como hace la Juez de instancia, que el legislador se está refiriendo a la naturaleza de la pena que se quebranta y no a la situación circunstancial fáctica en que se halla en ese momento el penado. De tal forma que si el acusado quebrantara una pena privativa de libertad carecería de relevancia que en ese momento se hallara circunstancialmente en libertad disfrutando de un permiso penitenciario, como sucedía en este caso. Según la Juez, debería, pues, interpretarse la distinción de libertad versus no libertad de forma estrictamente vinculada a la naturaleza de la pena impuesta (privativas de libertad versus no privativas de libertad), independientemente de la situación fáctica real en que se hallara el imputado en el momento de incumplir la pena impuesta.

Sin embargo, no puede, obviamente, descartarse una segunda interpretación que se ajusta más al tenor literal de la norma. Nos referimos a que, al imponer el precepto una pena notablemente superior para el penado que quebrante la condena cuando se halle privado de libertad, pretenda enfatizar la entidad en sí de la conducta del quebrantamiento de la condena o de la medida cautelar, independientemente de cuál fuera la pena impuesta al penado. Y ello porque el legislador considere que supone una mayor resolución y energía criminal el escapar cuando se está privado de libertad que el no reintegrarse a un centro penitenciario o dejar de cumplir una condena que no comprende la privación de libertad.

Parece razonable que, ante conductas que conllevan un riesgo de enfrentamiento personal con las personas encargadas de la custodia del preso o penado, el legislador incremente la cuantía punitiva. Por lo tanto, sí existe una razón de política-criminal para esta segunda interpretación. Sin que el hecho de que el legislador prevea estos supuestos como subtipos agravados cuando se ejecutan con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas (artículo 469 ) excluya la existencia de un tipo básico sin esos aditamentos.

Por lo demás, ha de reconocerse que esta segunda interpretación se muestra más acorde con el sentido gramatical del texto, y en concreto con el campo semántico de las expresiones que generan las dudas hermenéuticas (el hallarse el autor del delito privado de libertad). Y como es sabido, el sentido gramatical posible de las locuciones del texto legal tiene un mayor valor como criterio interpretativo en el ámbito del derecho penal que en otras esferas del ordenamiento jurídico, debido a la relevancia del principio de legalidad penal y a las exigencias de taxatividad y exhaustividad que lo estructuran, con el fin de asegurar una descripción cierta y determinada de las conductas punibles en garantía del justiciable.

Por todo lo cual, entendemos que la conducta del acusado ha de subsumirse en el inciso último del artículo 468 del Código Penal y no en el primero . Esto quiere decir que se le impondrá una pena de multa y no de prisión'.

Esta doctrina, que como ya se ha dicho coincide con la fijada en la Instrucción de la Fiscalía citada, es asumida plenamente por esta Sección 2ª por coincidir con el sentido literal de la Ley, luego teniendo en cuenta que la pena quebrantada es la de localización permanente es de aplicación el segundo inciso del artículo 468.1. del CP y por tanto la pena fijada en la sentencia apelada es correcta.'.

Entre las resoluciones más recientes, se pueden citar, en la misma línea interpretativa, entre otras, la SAP de Madrid, sección 30ª, de fecha 13 de noviembre de 2012 , que expone con similares argumentos:

'.La Sentencia ha apreciado el subtipo agravado del art. 468.1 del Código Penal invocado por la acusación, esto es, que el penado estuviere privado de libertad, ya que en el caso contrario la pena se atenúa a multa de doce a veinticuatro meses. A favor de considerar que la pena quebrantada es privativa de libertad se encuentra no sólo la calificación de la misma como pena de esta naturaleza en el art. 35 del Código Penal , sino la consideración fáctica de que el sujeto está efectivamente privado de su libertad ambulatoria cuando no puede salir de su domicilio. Por eso la Sentencia de 10-1-1998, núm. 49/1998, de la Audiencia Provincial de Sevilla , referida al CP 1.973 afirma que 'no cabe duda de que el acusado había sido condenado a una pena privativa de libertad, como era la de arresto menor, de la cual el arresto domiciliario previsto en el art. 85 no era sino una forma de cumplimiento, por lo que el abandono del domicilio los días fijados para tal cumplimiento constituía un quebrantamiento de la pena impuesta que cumplía todos los elementos del tipo penal señalado del art. 334 del Código Penal vigente cuando se cometió.' y con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que 'desde la Sentencia 31/1985 ), F. 3.º, en el que ya declaró que «el arresto domiciliario es una sanción privativa de libertad», a la 61/1995, que declaró aplicable al procedimiento de «habeas corpus» del art. 17.4 de la Constitución ), al situado en arresto domiciliario en virtud de sanción disciplinaria militar, y a la reciente 56/1997, de 17 marzo, referida a la prisión atenuada en el domicilio del procesado, que califica abiertamente de privación y no mera restricción de la libertad en el sentido del art. 17.1 de la Constitución , razón por la cual estima que le son aplicables los límites temporales de la prisión preventiva.' En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Toledo en su Sentencia 3/1997, de 13 de enero .

Sin embargo existe una línea doctrinal que considera ha de distinguirse entre la pena privativa de libertad, como pena impuesta, y la situación fáctica del penado, que ha llevado a la conclusión casi unánime de considerar que el penado no está 'privado de libertad' cuando disfruta de un permiso y no se reintegra al centro penitenciario, y que ha tenido acogida, entre otras, en las SS. de la Audiencia Provincial de Madrid 339/2002 , sec. 6 ª, de 13 de junio, y 442/2002 , sec. 15ª de 5 de septiembre.

La cuestión es si la doctrina expuesta es aplicable también a supuestos en que el penado no se encuentra en un centro penitenciario y, aunque vea limitada su libertad ambulatoria, no pueda considerarse que se encuentre en una situación fáctica de privación de libertad, aunque a otros efectos favorables se haya reconocido dicha situación por el Tribunal Constitucional. Así, la Sentencia 442/2002 afirma que hay razones de política criminal que justifican la aplicación del subtipo atenuado durante los permisos penitenciarios porque es posible que 'al imponer el precepto una pena notablemente superior para el penado que quebrante la condena cuando se halle privado de libertad, pretenda enfatizar la entidad en sí de la conducta del quebrantamiento de la condena o de la medida cautelar, independientemente de cuál fuera la pena impuesta al penado. Y ello porque el legislador considere que supone una mayor resolución y energía criminal el escapar cuando se está privado de libertad que el no reintegrarse a un centro penitenciario o dejar de cumplir una condena que no comprende la privación de libertad.', por lo que 'Parece razonable que, ante conductas que conllevan un riesgo de enfrentamiento personal con las personas encargadas de la custodia del preso o penado, el legislador incremente la cuantía punitiva. Por lo tanto, sí existe una razón de política-criminal para esta segunda interpretación.' Estas mismas razones de política criminal serían aplicables a una pena de localización permanente en el que no hay mecanismo de control de la custodia, sino únicamente del cumplimiento de la pena mediante visitas periódicas que no pueden evitar que el penado eluda voluntariamente el cumplimiento de la pena.

En este sentido se pronuncia la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1999, de 7 de diciembre que tras reflexionar sobre el tratamiento agravado de este supuesto, afirma que 'La claridad del mensaje legal se enturbia cuando -como ya se ha anticipado- se trata de calificar supuestos intermedios en los que el autor del hecho, aun sometido a la ejecución de una pena privativa de libertad, no se halla internado en un centro de cumplimiento en el momento en que quebranta.' Y señala dicha instrucción que 'La solución al interrogante planteado se halla íntimamente ligada al criterio que se suscriba en relación con el fundamento de la agravación. El tenor literal del art. 468 parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella naturaleza (cfr. Arts. 37.3). Nótese que tratándose del arresto de fin de semana, cuya condición de pena privativa de libertad no ofrece duda (art. 35), el propio texto penal no impone al Juez de Vigilancia el cumplimiento ininterrumpido por razón de una sola ausencia, exigiendo, al menos, dos quebrantamientos para justificar el cambio de modalidad de cumplimiento. Cierto es que el precepto citado abriga numerosos interrogantes acerca de su verdadera influencia en el juicio de tipicidad cuando la pena que se quebranta es la de arresto de fin de semana. No han faltado autores que han llegado a calificar la solución legal como paradójica. Pese a todo, aquélla no deja de ser significativa a la hora de optar por una u otra entre las soluciones posibles.

'Cobra más consistencia, pues, la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia.', por lo que 'En consecuencia, los Sres. Fiscales acomodarán en lo sucesivo sus calificaciones al último inciso del art. 468 del Código Penal en todos aquellos casos en que, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad.'

Teniendo en cuenta las anteriores reflexiones, y la propia dicción del texto legal que no habla de pena privativa de libertad sino de 'privación de libertad', se considera, en línea con la citada instrucción -de la que en el caso concreto se ha apartado el Ministerio Público- que no debe entenderse comprendida en una situación efectiva de privación de libertad el supuesto de localización permanente, como el presente, en el que el penado no tiene que vencer barreras físicas o protecciones de custodia reforzadas que revelen una especial energía criminal, sino simplemente observar una conducta respetuosa con la decisión judicial, al no darse en modo alguno el presupuesto de política criminal que justifica la gravedad de la pena impuesta (prisión de hasta un año), que se justificaría en los casos en que el penado se encuentra ingresado en un centro penitenciario.'.

La SAP de Córdoba, sección 2ª, de fecha 25 de abril de 2013 , razona:

'.Aunque no se discute por las partes la calificación jurídico-penal de los hechos, en la medida en que ello va en beneficio del reo, y tal y como hemos resuelto en ocasiones anteriores (vid. S. 12-4-2.011, Rollo nº 298/11), este Tribunal viene a mantener que la conducta enjuiciada debe incardinarse en el supuesto contemplado en el inciso final del artículo 468.1 del Código Penal , por lo que no debe ser sancionada con pena de prisión, sino con multa.La distinción se encuentra en la interpretación que haya de darse a la diferencia fijada por el legislador, que reserva la pena de prisión a los supuestos en que el quebrantamiento fuere por parte de los que 'estuvieran privados de libertad', mientras que el tipo atenuado se refiere a los restantes casos.Si se interpreta por la naturaleza de la pena, la localización permanente está concebida como pena privativa de libertad ( art. 35 C.P .), por lo que resultaría acertada la calificación jurídica realizada por la juzgadora; pero si se interpreta que se precisa una situación fáctica de privación de libertad al tiempo de la comisión del hecho ilícito, esta conducta debe incardinarse en el supuesto más atenuado.Esta última posición es la que acoge esta Sala, puesto que el legislador no ha aludido inequívocamente a quebrantamientos de condena o medidas privativas de libertad, y porque, desde un punto de vista teleológico, ese mayor desvalor se aplica a la conducta de quien elude las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que en que aquella restricción de libertad se hace realidad.Ésta es la solución que se adoptó desde la Fiscalía General del Estado para el antecedente inmediato de este tipo de pena, al tratar la misma problemática para las penas de arresto de fines de semana. Se decía en la Instrucción 3/1.999, de 7 de diciembre: ' La solución al interrogante planteado se halla íntimamente ligada al criterio que se suscriba en relación con el fundamento de la agravación. El tenor literal del art. 468 parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella naturaleza (cfr. Arts. 37.3). Nótese que tratándose del arresto de fin de semana, cuya condición de pena privativa de libertad no ofrece duda (art. 35), el propio texto penal no impone al Juez de Vigilancia el cumplimiento ininterrumpido por razón de una sola ausencia, exigiendo, al menos, dos quebrantamientos para justificar el cambio de modalidad de cumplimiento. Cierto es que el precepto citado abriga numerosos interrogantes acerca de su verdadera influencia en el juicio de tipicidad cuando la pena que se quebranta es la de arresto de fin de semana. No han faltado autores que han llegado a calificar la solución legal como paradójica. Pese a todo, aquélla no deja de ser significativa a la hora de optar por una u otra entre las soluciones posibles.Cobra más consistencia, pues, la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia.En consecuencia, los Sres. Fiscales acomodarán en lo sucesivo sus calificaciones al último inciso del art. 468 del Código Penal en todos aquellos casos en que, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad.'..En la posterior Instrucción de 7 de febrero de 2.000, se insistió por ese organismo en exigir que el régimen de cumplimiento de la pena privativa de libertad lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad para poder entender colmado el primer inciso del artículo 468.La jurisprudencia no parece muy unánime en esta cuestión; y así nos encontramos con la Sentencia de 23 de mayo de 2.008 de la Audiencia Provincial de Cáceres , que acepta la pena de prisión impuesta por el Juzgado de lo Penal, mientras que la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 27 de noviembre de 2.007 , aunque revoca en sentido absolutorio la del Juzgado de lo Penal nº 17, nada argumenta en contra de acudir en estos supuestos de quebrantamiento de condena de localización permanente a la pena de multa.Este Tribunal, por las razones antes referidas, en especial por la menor lesividad del bien jurídico protegido, el propio tenor del precepto, y ser la interpretación más beneficiosa para el reo, entiende que esa conducta debe tipificarse en el tipo más atenuado del artículo 468. 1 in fine.'.

Pudiendo citarse, finalmente, la SAP de León, sección 2ª, de fecha 2 de abril de 2014 , que con argumentos parecidos argumenta:

'.Procede sin embargo la revocación de la pena de prisión impuesta por entender la sala que, pese a que la pena quebrantada, de localización permanente figura en el articulo 35 del Código Penal entre las penas privativas de libertad, lo cierto es que su régimen de cumplimiento al que se refiere el articulo 37 del Código Penal , no comporta o no lleva consigo una efectiva situación de privación de libertad.En tal sentido, cuando se trata de la interpretación de la frase 'si estuvieren privados de libertad' que se contiene en el inciso primero del articulo 468.1 del Código Penal se proponen, como destaca García Albero, dos clases de soluciones: una que considera que tal referencia a la privación de libertad debe entenderse como correspondiente a la clase de pena acordada, esto es, aquellas que tengan por objeto justamente privar de dicha libertad y, otra, que preconiza que tal referencia a la privación de libertad debe entenderse como situación fáctica de privación de libertad, posición, esta última, que significa poner de manifiesto en estos casos el mayor desvalor de la acción que revela la conducta de quien elude las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que se hace realidad la restricción de libertad y que hace suya la Instrucción 3/1999 de 7 de diciembre de la Fiscalía General del Estado.Por eso y en la medida en que la pena de localización permanente no comporta una restricción efectiva de la libertad desde el punto de vista fáctico pues no se acompaña con la existencia de barreras físicas o personales de contención, es por lo que consideramos procedente incluir el supuesto que nos ocupa, a los efectos de su sanción, en el inciso segundo del articulo 468.1 del Código Penal en el que se castiga a los que quebrantan la condena con la pena de multa de 12 a 24 meses.'.

Ello supone, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal del acusado, la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a las consecuencias penológicas de la conducta, que se establecen en el mínimo de la multa, doce meses, no concurriendo razones que permitan situarnos por encima del mínimo legal (siendo, por lo demás, el criterio seguido por la Juez de Instancia), fijando la cuota diaria en la cantidad de diez euros, como criterio de normalidad ante una falta de investigación económica detallada y el alejamiento del agente de una situación de marginalidad o rayana en ella, que no se infiere de lo actuado ( SSTS de fechas de mayo de 2012, y, de 19 de junio de 2013 , entre otras).

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, y, por la representación procesal de don Luis Angel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 251/2012, en fecha 5 de febrero de 2014, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de, aplicando el inciso final del artículo 468.1 del Código Penal , dejar sin efecto la pena de prisión de seis meses y su accesoria, impuestas a don Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, y, en su lugar, imponer a don Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, la pena de MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos, y, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.