Sentencia Penal Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1154/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación juicio rápido
Nº Rollo: 0001154/2019
NIG: 3800643220190007335
Resolución:Sentencia 000026/2020
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000207/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Angelina
Apelante: Damaso ; Abogado: Idelma Maria Evora Rodriguez; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
Apelante: Rollo 158/19
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
D. Emilio Moreno y Bravo
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de febrero de 2020
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1154/2019 del Juicio Rápido nº 207/2019,
proveniente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como
apelante D. Damaso , que actuó representado por la Procuradora doña Ariadna Perdomo Reyes y asistido por
la letrada doña Idelma María Evora Rodríguez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido juicio, con fecha 29 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'el acusado Damaso , mayor de edad con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, el día 6 de julio de 2019, sobre las 04:00 horas cuando se encontraba en las inmediaciones del Centro comercial Verónicas, en la Avenida Arquitecto Gomez Cuesta, del término municipal de Arona, partido judicial de Arona, en compañia de otras 3 personas no identificadas, abordaron a la perjudicada Dª Angelina , y realizando maniobras de distracción le sustrajeron su teléfono móvil, siendo éste un Iphone XR de color blanco valorado en 779 euros.

Una vez fueron alertados los Agentes del Cuerpo Nacional de Policia con número identificativo NUM001 y NUM002 , y tras dar una batida por la zona, observan a cuatro jóvenes con actitud esquiva, emprendiendo la huída, momento en el que al acusado se le cayó el móvil de la perjudicada, siendo detenido por los agentes, recuperando así el teléfono sustraido.

El teléfono móvil fue tasado pericialmente en la cantidad de 779 euros.

La perjudicada recuperó el teléfono móvil sustraido y no reclama.'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo 1154/2019 y dado el correspondiente trámite al Recurso, con designación como ponente a la magistrada María Vega Alvarez, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: Sobre las 4:00 horas del día 6 de julio de 2019, Damaso se encontraba junto con otras tres personas en la avenida Arquitecto Gómez Cuesta de la localidad de Las Américas ( Arona) y al ver que se acercaban hacia él dos funcionarios de la Policía Nacional tiró al suelo un teléfono móvil marca Iphone, modelo XR, valorado en 779 euros, sin que quedara determinado que Damaso se lo sustrajera a Angelina .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Damaso impugna la sentencia que le condena como autor de un delito de hurto por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia .

Sostiene que la sentencia condenatoria se basa en una serie de suposiciones basadas en una incorrecta apreciación de la prueba. La única prueba de cargo para imputar a su patrocinado el delito de hurto es la declaración de un funcionario de la policía nacional que vio supuestamente que su defendido se desprendía del móvil pero sin que hubiera testigo alguno que manifestara haber visto a su representado sustraer el mismo.

Aún cuando se admitiera que tenía en sus manos el móvil, ello por sí solo no era suficiente para considerar acreditado que lo sustrajo.

Centrados los términos del recurso debe comenzarse por recordar que 'El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de 'suposiciones' frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.' En esta caso debe comenzarse por depurar el material probatorio para purgar aquellos datos que no son realmente indicios en la medida que no han quedado constatados con prueba directa y es que como elementos probatorios de cargo, revisada la grabación del juicio, solo se contó con el interrogatorio del acusado y la declaración testifical de un único funcionario de la policía nacional, el NUM002 , así como la documental que se dio por reproducida.

No puede por ello aceptarse que se haga mención a la declaración del agente NUM001 por cuanto este no intervino en el juicio y como es sabido, según ha reiterado el Tribunal Supremo, en el proceso penal con carácter general sólo cabe entender por prueba aquella que es producida en el acto del juicio, único acto procesal en que se encuentra asegurada la vigencia de las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad. Los atestados no constituyen verdaderos actos de prueba y que el contenido de los mismos únicamente puede tener eficacia en el ámbito probatorio, bien cuando tenga entrada en el acto de la vista a través de la ratificación de los agentes que los instruyeron, bien cuando, contengan datos objetivos e irrepetibles.

El funcionario NUM002 lo que declaró fue que se acercaron a ellos varios turistas comentándoles que había cuatro personas por la zona tratando de hurtar y les facilitaron sus descripciones. Caminando a pie por la zona vieron a cuatro personas cuyas características coincidían con las facilitadas por los turistas y al acercarse, vieron que el acusado dejaba caer un telefóno móvil. El terminal sonó y su compañero fue el que lo cogió y habló. Era una turista que dijo que su movil había desaparecido del bolso y fue su compañero el que se acercó a donde ella estaba y habló con ella.

Tampoco se puede valorar por los mismos motivos la declaración de Angelina en sede policial, ni siquiera a través de un testigo de referencia , ya que el agente que habló con ella fue el funcionario NUM001 y no, el NUM002 y el que le tomó declaración en sede policial fue el agente NUM003 .

En cuanto al atestado tampoco fue ratificado por su autor. El funcionario NUM002 compareció en Comisaría y narró su intervención pero fue el agente NUM003 quien actuó como instructor del atestado y tomó las declaraciones.

En consecuencia los únicos indicios constatados por prueba directa fueron que el acusado tiró un teléfono móvil y no dio una explicación sobre este hecho, sino que aseveró que él no lo tenía encima y por otro lado, que el agente NUM001 le dijo al NUM002 que al contestar el teléfono, cuando sonó, una turista le dijo que ese móvil había desaparecido de su bolso. Ambos datos ambos que resultan de la declaración testifical del funcionario NUM002 .

Con lo anterior considera la Sala que que la sentencia no se acomoda a las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. No supera «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Las pruebas practicadas no tienen consistencia para hacer decaer la presunción de inocencia y llegar al relato de hechos detallado por la juez a quo que concluye que Damaso en compañía de tres personas no idenfiticadas abordó a Angelina y realizando labores de distracción le sustrajeron su teléfono móvil. Debe afirmarse, siguiendo lo manifestado por el Tribunal Supremo, que el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad por un delito de hurto, pues aún cuando quedara probado que el acusado estaba en posesión del teléfono móvil ni quedó determinado la dinámica ni el lugar en los que se produjo la desaparición, ni que hubiera una conexión temporal entre ambas ( desaparición y posesión del acusado) , ni que en el acto participaran otras tres personas, lo que lleva a la estimación del recurso de apelación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr. procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Damaso contra la referida sentencia, de fecha 29 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, procede REVOCARLA y en consecuencia, ABSOLVERLE del delito por el que en ella se le le condenaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales por él causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.