Sentencia Penal Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1568/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0139523
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1568/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 239/2016
Apelante: D./Dña. Erica
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA
Letrado D./Dña. IÑIGO NUÑEZ DE VILLAVICENCIO
Apelado: D./Dña. Fermina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
Letrado D./Dña. CARLOS VAQUERO LOPEZ
SENTENCIA Nº 26/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña PILAR RASILLO LÓPEZ
Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
Doña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado nº 239/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido contra
D.ª Erica por un delito de hurto, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que
autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la condenada
contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 17 de julio de
2017 . Siendo parte en el presente recurso la recurrente D. ª Erica representada por la Procuradora D. ª
M. ª Concepción Delgado Azqueta y asistida del letrado D. Iñigo Núñez de Villavicencio y, como apelados el
Ministerio Fiscal y la Acusación particular constituida por D. ª Fermina representada por la Procuradora D. ª
María del Mar de Villa Molina y asistida del letrado D. Carlos Vaquero López, quienes impugnaron el recurso.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Erica , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4 C.P ., reparación del daño del art. 21.5 C.P . y dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P .

y con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de las circunstancias de lugar y tiempo del art.

22.2ª del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándola asimismo a que indemnice a Fermina en la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (345 euros) por los efectos sustraídos y no recuperados, así como en la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 euros) en concepto de daños morales, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas, incluidas las costas de la Acusación Particular.

Procede levantar el depósito que pesaba sobre los efectos sustraídos, con entrega definitiva a su propietaria.' En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 20:45 horas del día 23 de julio de 2012, la acusada Erica se dirigió al Tanatorio de la localidad de Pozuelo de Alarcón, donde, aprovechando un descuido de los familiares y demás personas que estaban velando el cadáver del fallecido periodista Jesús Manuel , se introdujo en la Sala número 1 del citado Tanatorio, y aprovechando la situación de vulnerabilidad producida por tal situación para los familiares, se apoderó de un bolso que su propietaria Fermina , hija del difunto, había dejado sobre un sofá en la referida sala.

Dicho bolso contenía el D.N.I. de su propietaria, el permiso de conducir, diversas tarjetas de crédito y sanitaria, una cadena con medalla de oro con imagen de una Virgen, una cartera marca Dayaday, 55 euros, dos juegos de llaves, un bote de colonia Loewe y un bote de colonia Emporio Armani, así como unos zapatos de mocasín.

La acusada, al día siguiente de los hechos, 24 de julio de 2.012, acudió voluntariamente al mismo Tanatorio donde confesó a la hermana de Fermina haber sustraído el bolso, procediendo a llamar a la policía.

Personada la policía local en el Tanatorio, la acusada procedió a entregar a los agentes la cadena con medalla, que fue devuelta a su propietaria, sin daños.

El total de los efectos sustraídos fueron tasados en la cantidad de 910 euros, en concreto, en 635 euros la cadena con medalla de oro y en la cantidad de 275 euros el resto de los efectos sustraídos, incluido el valor del bolso. Además, el duplicado de llaves y cambio de dos cerraduras con mando de alarma, se tasó en la cantidad total de 140 euros, correspondiendo 70 euros a cada juego de llaves.

La perjudicada ha manifestado que uno de los duplicados de llaves, el correspondiente al domicilio de su padre, se lo abonó el seguro.

La causa ha estado paralizada sin causa imputable a la acusada desde el 5 de diciembre de 2.012 hasta el 30 de noviembre de 2.015.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la condenada D. ª Erica , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 21 de diciembre de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 18 de enero de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesario la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la condenada D. ª Erica se impugna la sentencia de la instancia mostrando su disconformidad no en cuanto a la condena sino a la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de circunstancias de tiempo y lugar ( art. 22.2 CP ) y la condena al abono de la cantidad de 2.500 € en concepto de daño moral.

En cuanto a la circunstancia agravante aplicada, el art. 22.2 del C. Penal contempla como circunstancia agravante la de ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Como expone la STS 623/02, de 9 de abril lo que realmente da vida a la agravante es el elemento teleológico, exponente del mayor reproche que merece quien busca o aprovecha un determinado lugar caracterizado por el aislamiento y la consiguiente posibilidad de recibir ayuda ajena, mayor culpabilidad , en definitiva, que justifica la mayor punibilidad.

En cuanto al aspecto objetivo no es necesario que el lugar se trate de un paraje solitario, así lo ha declarado el TS por ejemplo en STS 999/98 de 22 de julio , porque lo decisivo es que resulte debilitada la defensa o facilitada la impunidad, aunque no se encuentre alejado del entorno urbano.

La STS 365/12, de 15 de mayo ; 971/12, de 28 de noviembre indicaba que se aplicara no sólo a : 'lugar solitario , dónde no existe población, ni afluencia de gente y está alejado de puntos habitados, que dificulta la petición de auxilio de la víctima,' sino también 'en otros en que encontrándose dentro de una población se dé la situación que la jurisprudencia considera fundamento de la agravante que era el mayor reproche que merece la conducta de quien busca para la comisión de un acto delictivo, un lugar en el que la víctima va a encontrarse en situación de desamparo e imposibilidad de recibir ayuda, donde era difícil e improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar o dificultar y que estén prestas a proporcionarle un auxilio' Por otro lado esta circunstancia concurre no sólo cuando es buscada antes del inicio de la ejecución, sino también cuando es aprovechada para debilitar la defensa, facilitar la ejecución procurar la impunidad.

En cuanto a las circunstancias de tiempo lo decisivo es que, por lo intempestivo de la hora, la víctima se encuentre en soledad y esto debilite su defensa y favorezca su impunidad, sin ser trascendente que exista oscuridad ( STS 999/98 de 22 de julio ).

Por su parte, la STS de 10-12-2002, nº 2047/2002 , recuerda que 'el artículo 22.2 del Código Penal agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla . Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quién busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1) uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones y 2) el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( sentencias de 8 de febrero y 10 de mayo de 1991 , 19 de abril de 1995, núm. 556/1995 y 25 de julio de 2000, núm. 1139/2000 , entre otras).

Es decir, las circunstancias agrupadas en el art. 22.2ª CP no sólo pueden favorecer el debilitamiento de la defensa del ofendido, sino también la impunidad del delincuente, lo cual es algo distinto, con entidad propia y posibilidad de concurrir de modo independiente, añadiendo un desvalor a la acción, merecedor de una consideración penal añadida a la propia de los supuestos en que concurre la alevosía.

En los hechos declarados probados de la sentencia se describe que: 'la acusada se dirigió al Tanatorio donde aprovechando un descuido de los familiares y demás personas que estaban velando el cadáver del fallecido Jesús Manuel se introdujo en la Sala 1 y aprovechando la vulnerabilidad producida por tal situación para los familiares se apoderó de un bolso que su propietaria Fermina , hija del difunto, había dejado sobre un sofá en la referida sala' Pues bien aquéllos hechos, tal como son descritos, hacen que sea improsperable la argumentación del recurrente, en cuanto que, como dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero , las circunstancias de sustraer un efecto en un entierro o velatorio supone aprovechar las circunstancias de vulnerabilidad emocional a que están sometidos los familiares concurrentes, que entiende esta Sala contribuyeron a facilitar el delito sin riesgo para la autora, buscando además facilitar su impunidad. Pues atendiendo a las circunstancias de la víctima, hija del difunto, con varios días de cansancio acumulado, encontrándose en un lugar para cuyo uso se paga y que hace presuponer que ninguna persona extraña a los familiares y amigos va a entrar a su interior, supone un aprovechamiento de las circunstancias de dicho lugar para la comisión de la sustracción. Y es que de la forma de comisión de los hechos se desprende que la acusada buscó premeditadamente dicho lugar, que incrementa la situación de indefensión de la víctima, para facilitar su comisión.

Como bien dice la acusación particular no es lo mismo sustraer un efecto por ejemplo en un centro comercial que en un tanatorio en el que se encuentra la víctima velando a su padre, de cuerpo presente. Los familiares se ven perturbados en un momento en el que el centro de atención no es otro que velar a un familiar muerto, no mostrando el más mínimo interés ni prevención en evitar que un tercero se le ocurra entrar en un dicho recinto y aprovecharse de la situación descrita para sustraer un objeto. Consecuentemente el motivo va a ser desestimado.



SEGUNDO. En segundo lugar se impugna la condena a pagar daños morales, alegando que no se ha acreditado dicho daño.

La indemnización del daño moral es uno de los temas que probablemente presenten más dificultad, tanto para los abogados encargados de solicitarla en sus demandas judiciales como para los jueces y tribunales competentes para resolver sobre tales indemnizaciones. El daño moral se ha convertido en un concepto troncal en la responsabilidad civil, por cuanto su valoración se convierte en litigio y objeto de debate en las distintas especialidades de aquella.

Y es éste el mismo criterio que el Tribunal Supremo viene aplicando en sus últimas Sentencias para resolver en asuntos de distinta índole, como por ejemplo el caso de la Sentencia de la Sala Primera de 8 de abril de 2016, núm. 1420/2016 , que resolvió recientemente sobre el naufragio del Crucero Costa Concordia, pues tratándose de resolver sobre la procedencia o no de indemnizar el daño moral sufrido por las víctimas de dicho siniestro con independencia del daño corporal sufrido o no por las mismas, la Sala Primera resolvió estimando la indemnización adicional por considerar que se trataba de daños de distinta naturaleza. Se trata de la indemnización por un concepto distinto del daño corporal, por cuanto se estaba tomando en consideración e indemnizando el daño moral que supuso a las victimas la situación vivida tras el naufragio, las horas de sufrimiento, incertidumbre y penuria que son muy distintos a la pérdida de calidad de vida que se indemniza en concepto de daño corporal.

En conclusión podemos indicar que nuestro Tribunal Supremo reconoce la indemnización del daño moral como un daño independiente, autónomo y sin ningún tipo de condicionante o limitación en los supuestos donde junto a él se solicite un daño de distinta naturaleza, sometido tan sólo a la necesidad de prueba sobre su existencia.

En el caso de autos se describe el daño moral derivado de la situación de ser objeto de un delito en el velatorio de su padre, con las molestias que supone sustraer las llaves de la casa, que obliga a abandonar el tanatorio, ir a comisaría, poner denuncia, cambiar las cerraduras en horas intempestivas y mientras se está atravesando una situación tan dolorosa, lo que produce un daño evidente a cualquiera, incrementado incluso cuando entre los efectos sustraídos se encuentra una cadena y medalla que llevaba habitualmente su padre fallecido lo que constituye un recuerdo sentimental para sus familiares, aunque posteriormente se recuperara.

Razonamiento que esta Sala comparte, sin que pueda considerarse arbitrario, absurdo o ilógico, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. ª Erica contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , en su causa Procedimiento Abreviado nº 239/16, que CONFIRMAMOS en su integridad.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ , estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.